ก่อนเริ่มเจรจาร่วมทุน ขายสินค้าผ่านตัวแทน หรือขายกิจการ แทบทุกบริษัทจะถูกขอให้เซ็น NDA หรือสัญญารักษาความลับ ส่วนใหญ่ใช้แบบฟอร์มที่มีอยู่แล้ว เซ็นแล้วก็เปิดข้อมูลเต็มที่
ปัญหาคือ NDA ที่เขียนไม่ดี ไม่ได้ปกป้องข้อมูลเท่าที่คิด และมักรู้ตัวตอนที่ข้อมูลรั่วไปแล้ว บทความนี้สรุปข้อที่ต้องตรวจก่อนเซ็น
NDA ป้องกันอะไรได้ และอะไรไม่ได้
NDA เป็นสัญญา จึงใช้ฟ้องคู่สัญญาที่ผิดสัญญาได้ แต่มีข้อจำกัดที่ต้องรู้ตั้งแต่ต้น
- ห้ามคนนอกไม่ได้ ถ้าข้อมูลหลุดไปถึงบุคคลที่สามที่ไม่ได้เซ็น ต้องอาศัยกฎหมายอื่น เช่น กฎหมายความลับทางการค้า
- ไม่ได้ทำให้ข้อมูลกลับมาเป็นความลับ สิ่งที่ได้คือค่าเสียหาย ไม่ใช่การย้อนเวลา
- ข้อมูลที่ท่านไม่ได้เก็บรักษาเป็นความลับเอง ยากจะอ้างว่าเป็นความลับทางการค้า
NDA จึงควรใช้คู่กับการเปิดเผยข้อมูล เป็นขั้นตอน เท่าที่จำเป็นในแต่ละช่วงของการเจรจา
ข้อที่ NDA ต้องมี
1. นิยามข้อมูลลับที่ชัดพอจะพิสูจน์ได้
"ข้อมูลทุกอย่างที่เปิดเผย" ฟังดูครอบคลุม แต่เมื่อต้องพิสูจน์ในศาลว่าข้อมูลใดรั่วกลับยาก ควรระบุประเภทข้อมูล เช่น สูตรการผลิต รายชื่อลูกค้า ราคาต้นทุน แผนธุรกิจ และกำหนดวิธีระบุว่าเป็นความลับ เช่น ประทับคำว่า "ลับ" ในเอกสาร หรือยืนยันเป็นลายลักษณ์อักษรภายในเวลาที่กำหนดเมื่อเปิดเผยด้วยวาจา
2. ข้อยกเว้นที่ควรมี
สัญญาที่ไม่มีข้อยกเว้นเลย มักถูกโต้แย้งว่าไม่เป็นธรรม ข้อยกเว้นมาตรฐาน ได้แก่ ข้อมูลที่เป็นที่รู้กันทั่วไปอยู่แล้ว ข้อมูลที่ผู้รับมีอยู่ก่อน ข้อมูลที่พัฒนาขึ้นเองโดยอิสระ และข้อมูลที่ต้องเปิดเผยตามคำสั่งศาลหรือหน่วยงานรัฐ
3. ใช้ได้เฉพาะวัตถุประสงค์ของการเจรจา
การห้ามเปิดเผยอย่างเดียวไม่พอ ต้อง ห้ามนำไปใช้ เพื่อวัตถุประสงค์อื่นนอกจากการพิจารณาโครงการที่เจรจาด้วย ไม่เช่นนั้นคู่เจรจาอาจไม่บอกใคร แต่เอาไปทำเองได้
4. ใครในบริษัทคู่สัญญาเข้าถึงข้อมูลได้
กำหนดให้เปิดเผยได้เฉพาะพนักงานและที่ปรึกษาที่จำเป็นต้องรู้ และให้คู่สัญญารับผิดชอบหากคนเหล่านั้นทำผิด
5. ระยะเวลา
ต้องแยกให้ชัดระหว่าง ระยะเวลาของการเจรจา กับ ระยะเวลาที่หน้าที่รักษาความลับยังมีผล ซึ่งควรยาวกว่า และสำหรับความลับทางการค้าบางประเภทอาจกำหนดให้มีผลตราบเท่าที่ข้อมูลยังเป็นความลับ
6. การคืนหรือทำลายข้อมูล
เมื่อเจรจาไม่สำเร็จ ต้องคืนหรือทำลายเอกสารและสำเนาทั้งหมด รวมถึงไฟล์ในระบบ และยืนยันเป็นลายลักษณ์อักษร
7. เบี้ยปรับและการเยียวยา
ความเสียหายจากข้อมูลรั่วพิสูจน์เป็นตัวเงินได้ยาก การกำหนดเบี้ยปรับไว้ล่วงหน้าจึงช่วยได้ แต่ต้องรู้ว่า ถ้าเบี้ยปรับสูงเกินส่วน ศาลลดลงได้ ควรกำหนดให้สัมพันธ์กับมูลค่าโครงการ และเขียนสงวนสิทธิเรียกค่าเสียหายส่วนที่เกินและขอให้ศาลสั่งระงับการกระทำไว้ด้วย
ข้อห้ามแข่งขันและห้ามชักชวนพนักงาน
NDA ในการเจรจาซื้อกิจการหรือร่วมทุนมักมีข้อห้ามชักชวนพนักงานหรือลูกค้าของอีกฝ่าย ข้อเหล่านี้ใส่ได้ แต่ถ้าจำกัดสิทธิเกินสมควร ศาลอาจให้มีผลเพียงเท่าที่เป็นธรรม ข้อจำกัดที่ ผูกกับโครงการ และ มีระยะเวลาชัดเจน จะมีโอกาสใช้บังคับได้ตามที่เขียนมากกว่า
ใครเป็นคนเซ็น
NDA ที่เซ็นโดยผู้จัดการฝ่ายขายของคู่เจรจา อาจถูกโต้แย้งว่าไม่ผูกพันบริษัท ตรวจหนังสือรับรองบริษัทว่ากรรมการคนใดมีอำนาจลงนาม ต้องลงชื่อร่วมกันกี่คน และต้องประทับตราหรือไม่ หรือขอหนังสือมอบอำนาจที่ถูกต้อง อ่านรายละเอียดใน ใครมีอำนาจลงนามผูกพันบริษัท
คู่เจรจาเป็นบริษัทต่างประเทศ
- ภาษา ทำสองภาษาและระบุว่าฉบับใดใช้บังคับเมื่อความหมายไม่ตรงกัน
- กฎหมายที่ใช้บังคับและสถานที่ระงับข้อพิพาท ให้คิดจากว่าจะไปบังคับเอากับทรัพย์สินที่ไหนจริง
- ผู้ลงนามฝั่งต่างประเทศ ขอเอกสารแสดงอำนาจลงนามตามกฎหมายประเทศนั้นด้วย
เช็กลิสต์ก่อนเซ็น
- นิยามข้อมูลลับตรงกับข้อมูลที่จะเปิดเผยจริง
- มีข้อยกเว้นมาตรฐาน
- ห้ามทั้งเปิดเผยและนำไปใช้นอกวัตถุประสงค์
- จำกัดคนที่เข้าถึงได้
- ระยะเวลาหน้าที่รักษาความลับชัดเจน
- มีข้อคืนหรือทำลายข้อมูล
- เบี้ยปรับสมเหตุสมผลและสงวนสิทธิขอให้ศาลสั่งระงับ
- ผู้ลงนามมีอำนาจผูกพันบริษัท
อ่านเพิ่มเติม: ตรวจสัญญาธุรกิจก่อนเซ็น
📌 ดูเพิ่ม: กฎหมายธุรกิจ · คดีแพ่ง
หากกำลังจะเปิดข้อมูลให้คู่เจรจาทางธุรกิจ ปรึกษาทีมทนายของเรา ให้ตรวจหรือร่าง NDA ให้ตรงกับข้อมูลที่ท่านจะเปิดเผยจริง
บทความนี้ให้ข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่ความเห็นทางกฎหมายสำหรับกรณีเฉพาะราย