คำตอบหลัก
เมื่อธุรกิจอยากขายให้ไกลกว่าที่ทีมตัวเองไปถึง มักมีสามทางที่เรียกชื่อปนกัน คือให้นายหน้าพาลูกค้ามา ตั้งตัวแทนไปขายแทน หรือขายส่งให้ผู้ซื้อไปขายต่อเอง ในทางกฎหมายแต่ละทางมีสถานะ หน้าที่ และความเสี่ยงต่างกัน และชื่อที่เขียนในสัญญาไม่ได้เป็นตัวตัดสินเสมอไป ศาลดูข้อเท็จจริงว่าใครมีอำนาจทำอะไรแทนใคร
หลักกฎหมาย ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ บรรพ 3 ลักษณะ 16 ว่าด้วยตัวแทน (มาตรา 797 เป็นต้นไป) และลักษณะ 18 ว่าด้วยนายหน้า (มาตรา 845 เป็นต้นไป) ตัวแทนมีอำนาจทำการแทนตัวการ นายหน้าเพียงชี้ช่องหรือจัดการให้ได้ทำสัญญาและมีสิทธิค่านายหน้าเมื่อสัญญาสำเร็จ ตัวแทนค้าต่างตามมาตรา 833 ทำการในนามของตนเองแต่เพื่อตัวการ ส่วนผู้ซื้อมาขายไปไม่ใช่ทั้งนายหน้าและตัวแทน แต่เป็นคู่สัญญาซื้อขายที่ซื้อเป็นของตนเองแล้วขายต่อ
มุมมองเชิงปฏิบัติของเรา เลือกโมเดลจากคำถามว่าใครควรรับความเสี่ยงสต็อก เครดิต และชื่อเสียง ถ้าไม่อยากรับ ให้ผู้ซื้อมาขายไปรับ แต่เราคุมลูกค้าและราคาได้น้อย ถ้าอยากควบคุม ใช้ตัวแทน แต่เรารับผิดต่อสิ่งที่ตัวแทนทำในขอบอำนาจ และต้องระวังการเลิกสัญญา ถ้าต้องการเพียงหาลูกค้าใหม่ นายหน้าคือโมเดลที่มีภาระน้อยที่สุด และบริษัทที่มีผู้ถือหุ้นต่างชาติต้องตรวจเรื่องการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวก่อน
ผู้ที่มีสัญญาตัวแทนจำหน่ายอยู่แล้วและกำลังจะเลิก ควรอ่านเลิกสัญญาตัวแทนจำหน่าย สต็อก แบรนด์ และลูกค้า ส่วนผู้ที่คิดจะขยายไปมากกว่าการหาตัวแทน อ่านขยายธุรกิจด้วยสาขา แฟรนไชส์ หรือตัวแทนจำหน่าย
1. สามโมเดล และโมเดลที่สี่ที่คนมักลืม
| โมเดล | ทำอะไร | ใครทำสัญญากับลูกค้า | ใครถือสต็อกและเครดิต | รายได้ |
|---|---|---|---|---|
| นายหน้า | ชี้ช่องหรือจัดการให้ผู้ว่าจ้างได้เข้าทำสัญญา | ผู้ว่าจ้างกับลูกค้าโดยตรง | ผู้ว่าจ้าง | ค่านายหน้าเมื่อสัญญาสำเร็จ |
| ตัวแทน | ทำการแทนตัวการตามอำนาจที่ได้รับ | ตัวการผูกพันกับลูกค้าผ่านตัวแทน | ตัวการ | ค่าตอบแทนหรือค่าคอมมิชชันตามตกลง |
| ตัวแทนค้าต่าง | ทำการในนามตนเองแต่เพื่อตัวการ | ตัวแทนค้าต่างเป็นคู่สัญญา ต่อมาโอนผลไปยังตัวการ | ตามที่ตกลงและตามหลักของตัวแทนค้าต่าง | ค่าตอบแทนตามตกลง |
| ผู้ซื้อมาขายไป | ซื้อสินค้าเป็นของตนแล้วขายต่อ | ผู้ซื้อมาขายไปกับลูกค้าของตน | ผู้ซื้อมาขายไป | ส่วนต่างราคาซื้อขาย |
ตารางนี้ช่วยแยกแนวคิด ในความเป็นจริงมีโมเดลผสม เช่น ผู้จัดจำหน่ายที่ซื้อสินค้าแต่ก็รับค่านายหน้าจากโครงการบางประเภท จึงต้องเขียนให้ชัดว่ารายได้แต่ละอย่างอยู่ภายใต้ข้อสัญญาใด
2. นายหน้า (มาตรา 845 และ 846)
มาตรา 845 อธิบายว่านายหน้าคือผู้ที่ตกลงจะชี้ช่องให้ได้เข้าทำสัญญา หรือจัดการให้ได้เข้าทำสัญญา โดยมีค่านายหน้า ลักษณะสำคัญ
- นายหน้าไม่มีอำนาจทำสัญญาแทนผู้ว่าจ้าง ผู้ว่าจ้างเป็นผู้ตัดสินใจเข้าทำสัญญาเอง
- ตามมาตรา 846 ค่านายหน้าเกิดสิทธิเมื่อสัญญาที่ชี้ช่องหรือจัดการนั้นได้ทำกันขึ้นแล้ว ถ้าสัญญามีเงื่อนไขบังคับก่อน ต้องรอเงื่อนไขสำเร็จ
- ถ้าไม่มีสัญญาเกิดขึ้น นายหน้าโดยหลักไม่มีสิทธิค่านายหน้า แต่สัญญาอาจกำหนดค่าใช้จ่ายที่ชดใช้ให้ ซึ่งต้องระบุไว้ชัด
ข้อพิพาทที่พบบ่อยคือ ลูกค้าที่นายหน้าแนะนำไปทำสัญญาโดยตรงกับผู้ว่าจ้างภายหลังโดยไม่ผ่านนายหน้า หรือนายหน้าอ้างว่าลูกค้ารายนั้นเป็นรายที่ตนพาเข้ามา สัญญาจึงควรกำหนด
- วิธีบันทึกลูกค้าที่นายหน้าแนะนำ เช่น ชื่อและวันที่ส่งต่อเป็นลายลักษณ์อักษร
- ระยะเวลาที่ลูกค้าที่แนะนำไว้ถือเป็นของนายหน้า
- ค่านายหน้าสำหรับการสั่งซ้ำ หรือเฉพาะคำสั่งซื้อแรก
- เวลาจ่ายและผลเมื่อมีการคืนสินค้าหรือยกเลิก
- ข้อห้ามนายหน้ารับเงินหรือทำสัญญาแทน ถ้าไม่ได้ให้อำนาจ
3. ตัวแทน (มาตรา 797)
มาตรา 797 กำหนดว่าตัวแทนคือผู้ที่มีอำนาจทำการแทนตัวการ และตกลงจะทำเช่นนั้น เมื่อตัวแทนทำสัญญาในขอบอำนาจในนามของตัวการ ผลผูกพันตัวการโดยตรงต่อบุคคลภายนอก ดังนั้น
- ขอบอำนาจต้องชัด ตัวแทนทำสัญญา รับเงิน ให้ส่วนลด หรือรับคืนสินค้าได้หรือไม่ ยิ่งไม่ชัด ตัวการยิ่งเสี่ยงถูกผูกพันเกินที่ตั้งใจ ดูใครผูกพันบริษัทได้บ้าง
- การออกหนังสือมอบอำนาจ ควรระบุกิจการ ขอบเขต ระยะเวลา และข้อจำกัด
- การแสดงออกต่อบุคคลภายนอก ถ้าตัวการปล่อยให้ผู้อื่นใช้ชื่อหรือแสดงตนเป็นตัวแทน ลูกค้าที่สุจริตอาจอ้างว่าตัวการต้องผูกพัน จึงควรแจ้งขอบเขตให้ลูกค้าและตรวจการใช้ชื่อ
- หน้าที่ของตัวแทน ทำตามคำสั่ง รายงาน แยกทรัพย์สินของตัวการ และไม่ทำให้ตนเองมีผลประโยชน์ขัดกัน
- หน้าที่ของตัวการ จ่ายค่าตอบแทนและคืนค่าใช้จ่ายที่จำเป็นตามที่ตกลง
3.1 ตัวแทนค้าต่าง (มาตรา 833)
ตัวแทนค้าต่างทำการค้าในนามของตนเองแต่เพื่อตัวการ โดยมีค่าตอบแทน ต่างจากตัวแทนทั่วไปตรงที่ลูกค้าอาจเห็นตัวแทนค้าต่างเป็นคู่สัญญา ไม่ทราบว่ามีตัวการอยู่เบื้องหลัง ผลทางสัญญาจึงต่างกัน และควรปรึกษาทนายความหากโมเดลของคุณเข้าลักษณะนี้ ทั้งสองฝ่ายต้องเข้าใจว่าใครรับผิดต่อลูกค้า
4. การเลิกตัวแทน (มาตรา 826 และ 827)
โดยหลัก ตัวการถอนตัวแทนได้ และตัวแทนบอกเลิกได้ แต่หากการเลิกเกิดขึ้นในเวลาที่ไม่เหมาะสม และก่อความเสียหายแก่อีกฝ่าย ผู้เลิกอาจต้องรับผิดตามที่มาตรา 826 และ 827 วางหลักไว้ ประเด็นที่ควรรู้
- ประเทศไทยไม่มีบทบัญญัติแบบสหภาพยุโรปที่ให้ตัวแทนได้ค่าชดเชยเมื่อสิ้นสุดสัญญาโดยอัตโนมัติ (เช่น ค่าชดเชยลูกค้าที่ตัวแทนสร้างไว้) หากต้องการ ต้องเขียนในสัญญา
- ความเสียหายจากการเลิกไม่เหมาะสมต้องพิสูจน์ ไม่ใช่เกิดทุกครั้ง
- สัญญาควรกำหนดระยะบอกกล่าวล่วงหน้า เหตุเลิกทันที และผลต่อค่าตอบแทนที่ยังไม่จ่าย
- เมื่อเลิก ตัวแทนต้องคืนเอกสารและทรัพย์สินของตัวการ และตัวการต้องแจ้งลูกค้าว่าอำนาจสิ้นสุด
เรื่องการเลิกในกรณีตัวแทนจำหน่ายที่ซื้อสินค้าไปขาย ซึ่งไม่ใช่ตัวแทนตามกฎหมายแท้ ๆ แต่มีปัญหาคล้ายกัน ดูเลิกสัญญาตัวแทนจำหน่าย
5. ผู้ซื้อมาขายไป
ผู้ซื้อมาขายไปเป็นคู่สัญญาซื้อขาย ไม่ได้เป็นตัวแทนของผู้ขาย ดังนั้น
- ผู้ซื้อรับความเสี่ยงของสต็อก ราคา และลูกหนี้ของตนเอง
- ผู้ผลิตได้เงินจากการขายส่ง และไม่รับผิดต่อการตัดสินใจของผู้ซื้อต่อลูกค้าของตน ถ้าไม่ได้ให้อำนาจหรือแสดงตนเป็นตัวแทน
- ผู้ผลิตควบคุมราคาขายต่อและลูกค้าได้ยากกว่า
- ความรับผิดต่อลูกค้าปลายทางขึ้นกับว่าใครเป็นผู้ขาย และผู้ผลิตให้การรับประกันโดยตรงหรือไม่
ข้อควรระวังคือ ผู้ผลิตอาจทำตัวเหมือนควบคุมผู้ซื้อมาขายไปมากเกินไป เช่น กำหนดวิธีขาย ลูกค้า และการรับประกัน จนข้อเท็จจริงเข้าใกล้ความสัมพันธ์แบบตัวแทน หรือสร้างความรับผิดต่อลูกค้า จึงควรให้เอกสารและการปฏิบัติตรงกับโมเดลที่เลือก
5.1 ราคาขายต่อและกฎหมายแข่งขันทางการค้า
การกำหนดราคาขายต่อให้ผู้ซื้อมาขายไปต้องทำตาม (resale price maintenance) เป็นประเด็นที่ควรระวังเป็นพิเศษ เพราะอาจเข้าข่ายความเสี่ยงตามกฎหมายการแข่งขันทางการค้า ขึ้นกับอำนาจตลาดและข้อเท็จจริง การให้ราคาแนะนำที่ผู้ซื้อไม่ต้องทำตามต่างจากการบังคับ ควรปรึกษาทนายความก่อนใส่ข้อสัญญาเรื่องราคา
6. เลือกโมเดลอย่างไร
- ต้องการให้ใครรับสต็อกและลูกหนี้ ถ้าไม่ต้องการรับเอง เลือกผู้ซื้อมาขายไป
- ต้องการคุมราคาและลูกค้าเพียงใด ถ้าต้องการมาก เลือกตัวแทนหรือสาขาของตัวเอง
- ต้องการผูกพันตัวเองกับลูกค้าที่ใครพามาหรือไม่ ถ้าไม่ เลือกนายหน้า
- สินค้ามีใบอนุญาตหรือการรับประกันซับซ้อนหรือไม่ ถ้ามี ผู้ซื้อมาขายไปต้องมีคุณสมบัติและความรับผิดต่อลูกค้าที่ชัด
- ผู้ที่จะเป็นนายหน้า ตัวแทน หรือผู้ซื้อมาขายไป เป็นนิติบุคคลต่างชาติหรือไม่ ดูหัวข้อ 8
- ถ้าตลาดต่างประเทศ ดูขายเข้าไทยผ่านผู้จัดจำหน่ายหรือตั้งนิติบุคคลเอง
7. ข้อสัญญาที่ควรมีทุกโมเดล
- คำนิยามสถานะ ว่าเป็นนายหน้า ตัวแทน หรือผู้ซื้อมาขายไป พร้อมข้อความว่าไม่ได้เป็นตัวแทนหากเป็นผู้ซื้อมาขายไป
- ขอบเขตอำนาจและข้อห้าม
- พื้นที่ ลูกค้า และเอกสิทธิ์
- ค่าตอบแทน เวลาจ่าย และผลเมื่อมีการคืนสินค้า
- การใช้เครื่องหมายการค้าและวัสดุการขาย
- ข้อมูลลับและข้อมูลลูกค้า
- ระยะเวลา การบอกกล่าว การเลิก และผลหลังเลิก
- การปฏิบัติตามกฎหมาย เช่น การต่อต้านการให้สินบน และการคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล
- กฎหมายที่ใช้บังคับและการระงับข้อพิพาท
8. บริษัทต่างชาติ และกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว
หากผู้ที่จะเป็นนายหน้าหรือตัวแทนในไทยเป็นบริษัทที่เข้าข่ายคนต่างด้าวตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ต้องระวังว่ากิจการนายหน้าและตัวแทนอยู่ในบัญชีสามท้ายพระราชบัญญัติ โดยมีข้อยกเว้นบางประการ ซึ่งหมายความว่าอาจต้องขอใบอนุญาตก่อนประกอบธุรกิจ ถ้าไม่เข้าข้อยกเว้น ควรตรวจโครงสร้างผู้ถือหุ้นที่แท้จริงและกิจกรรมจริงที่จะทำ เพราะบริษัทที่ถือหุ้นโดยบุคคลสัญชาติไทยตามชื่อ แต่ข้อเท็จจริงมีผู้อื่นควบคุม อาจมีความเสี่ยงอีกแบบ ดูใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าวสำหรับบริษัทบริการ และรายละเอียดการขออนุญาต
บริษัทไทยที่ใช้นายหน้าหรือตัวแทนที่เป็นต่างชาติในต่างประเทศ ซึ่งไม่ได้ประกอบธุรกิจในไทย ก็ควรตรวจกฎหมายของประเทศนั้นและเงื่อนไขภาษีกับผู้ทำบัญชี
9. เช็กลิสต์
- ตัดสินใจว่าใครรับสต็อก เครดิต และชื่อเสียง แล้วเลือกโมเดล
- สัญญาระบุสถานะชัดเจน (นายหน้า ตัวแทน หรือผู้ซื้อมาขายไป) และไม่ขัดกับการปฏิบัติจริง
- ขอบเขตอำนาจของตัวแทนเป็นลายลักษณ์อักษร และแจ้งลูกค้าที่เกี่ยวข้อง
- ค่านายหน้ากำหนดวิธีนับลูกค้า เวลาจ่าย และผลเมื่อยกเลิก
- ข้อสัญญาเลิกกำหนดระยะบอกกล่าวและผลต่อสต็อก ลูกค้า และเครื่องหมายการค้า
- ไม่ใส่ข้อสัญญาเรื่องราคาขายต่อโดยไม่ตรวจกับทนายความ
- ตรวจสถานะต่างชาติของคู่สัญญาที่จะประกอบธุรกิจในไทย
- ปรึกษาผู้ทำบัญชีเรื่องผลทางภาษีของแต่ละโมเดล
อ่านเพิ่มเติม
- เลิกสัญญาตัวแทนจำหน่าย สต็อก แบรนด์ และลูกค้า — เมื่อต้องเลิกกัน
- ขายเข้าไทยผ่านผู้จัดจำหน่ายหรือตั้งนิติบุคคลเอง — สำหรับผู้ผลิตต่างประเทศ
- ใบอนุญาตประกอบธุรกิจต่างด้าวสำหรับบริษัทบริการ — ถ้าผู้ถือหุ้นเป็นต่างชาติ
- ขยายธุรกิจด้วยสาขา แฟรนไชส์ หรือตัวแทนจำหน่าย — เปรียบเทียบทางขยายอื่น
- ใครผูกพันบริษัทได้บ้าง — ขอบเขตการลงนามแทนบริษัท
ก่อนเลือกนายหน้า ตัวแทน หรือผู้ซื้อมาขายไป ให้ตัดสินใจว่าใครรับสต็อก เครดิต และความผูกพันต่อลูกค้า แล้วเขียนสัญญาและปฏิบัติให้ตรงกับโมเดลนั้น
เราร่างและตรวจสัญญานายหน้า ตัวแทน และตัวแทนจำหน่าย รวมถึงตรวจเรื่องการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ปรึกษาเบื้องต้น โทร 092-254-2045 หรือ ส่งรายละเอียดให้เรา ดูเพิ่มเติมที่ สัญญาและเอกสาร และ ใบอนุญาตประกอบธุรกิจ
คู่มือนี้เผยแพร่โดย สำนักงานกฎหมายสุวรรณวรา ลอว์เฟิร์ม — สำนักงานกฎหมายในจังหวัดขอนแก่น ก่อตั้งเมื่อปี 1986 เป็นข้อมูลทั่วไปเท่านั้น ไม่ใช่คำแนะนำทางกฎหมายสำหรับเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะ
