ใบจดแจ้งเครื่องสำอาง ใครควรเป็นผู้ถือ เจ้าของแบรนด์ ผู้นำเข้า หรือโรงงาน OEM

ธุรกิจเครื่องสำอางไทยเกือบทั้งหมดเริ่มต้นเหมือนกัน คือมีไอเดีย หาโรงงานรับผลิต แล้วให้ใครสักคนที่ "เดินเรื่องเป็น" ไปจดแจ้งให้ คำถามว่าใครควรเป็นผู้ถือใบรับจดแจ้งมักถูกข้าม เพราะตอนนั้นดูเป็นแค่งานเอกสาร

แล้วสองปีต่อมา เมื่อท่านอยากเปลี่ยนโรงงาน เปลี่ยนผู้นำเข้า หรือขายกิจการ ท่านจะพบว่าคำถามที่ข้ามไปนั้นคือคำถามที่แพงที่สุดในธุรกิจ คู่มือนี้ตอบสามเรื่องที่เป็นงานกฎหมายล้วน ๆ คือ ใครควรถือใบ ใครรับผิดเมื่อเกิดเรื่อง และต้องเขียนอะไรไว้ในสัญญาก่อนเริ่ม

จดแจ้ง ไม่ใช่การรับรองว่าปลอดภัย

เครื่องสำอางในประเทศไทยอยู่ภายใต้ระบบจดแจ้งต่อสำนักงานคณะกรรมการอาหารและยา ซึ่งผู้ประกอบการเป็นผู้แจ้งรายละเอียดของผลิตภัณฑ์และรับผิดชอบในความถูกต้องของข้อมูลที่แจ้ง ส่วนหน่วยงานมีอำนาจตรวจสอบ สั่งแก้ไข ระงับ หรือดำเนินคดีในภายหลังได้ การได้รับใบรับจดแจ้งจึงไม่ใช่การรับรองว่าผลิตภัณฑ์ปลอดภัย มีคุณภาพ หรือโฆษณาได้ตามที่แจ้งไว้

ผลในทางปฏิบัติสำคัญมาก เพราะเจ้าของแบรนด์จำนวนมากเข้าใจว่าเมื่อ "ผ่าน อย." แล้วจะปลอดภัยทางกฎหมาย ความจริงคือใบรับจดแจ้งเป็นเพียงหลักฐานว่าได้แจ้งไว้แล้ว ถ้าสูตรมีสารที่ห้ามใช้ ข้อมูลที่แจ้งไม่ตรงกับของจริง หรือฉลากและโฆษณาไม่ถูกต้อง ความรับผิดยังอยู่ครบ และตกอยู่ที่ ผู้จดแจ้ง เป็นอันดับแรก

นั่นคือเหตุผลว่าทำไมคำถามเรื่องผู้ถือใบจึงไม่ใช่เรื่องความสะดวก แต่เป็นการตัดสินใจว่าจะให้ชื่อใครไปอยู่บนเอกสารที่หน่วยงานจะเรียกหาเป็นคนแรก

ใครควรเป็นผู้ถือ เปรียบเทียบสามทางเลือก

แถวที่สองคือกรณีที่เราเห็นบ่อยที่สุดในเรื่องร้องเรียนจากเจ้าของแบรนด์ต่างชาติ เพราะใบรับจดแจ้งผูกอยู่กับผู้จดแจ้ง ไม่ได้ผูกกับแบรนด์ เมื่อความสัมพันธ์กับดิสทริบิวเตอร์จบลง เจ้าของแบรนด์มักพบว่าตนยังเป็นเจ้าของสูตรและเครื่องหมายการค้า แต่ ไม่มีสิทธิขายสินค้าของตัวเองในไทยจนกว่าจะดำเนินการใหม่ในนามผู้จดแจ้งรายใหม่ ซึ่งกินเวลาและทำให้ของค้างสต๊อกทั้งหมด ในทางเจรจา นั่นแปลว่าคู่ค้าเดิมถือไพ่ที่ทำให้ท่านต้องยอมตามเงื่อนไข

แถวที่สามมีปัญหาคู่ขนาน คือเมื่อโรงงานถือทั้งใบและสูตร การย้ายผู้ผลิตเพราะคุณภาพตกหรือราคาขึ้น จะกลายเป็นการเริ่มต้นใหม่ทั้งหมด

คำแนะนำโดยหลักคือ ให้นิติบุคคลที่ท่านควบคุมเป็นผู้ถือ ส่วนคู่ค้ารายอื่นให้มีสิทธิตามสัญญาแทน ถ้าเลือกทางนี้ไม่ได้ในช่วงแรก อย่างน้อยต้องมีข้อสัญญาที่บังคับให้ผู้ถือส่งมอบและให้ความร่วมมือเมื่อสัญญาสิ้นสุด พร้อมค่าปรับที่มีน้ำหนักพอ

การตัดสินใจนี้เป็นชุดเดียวกับการตัดสินใจว่าจะขายเข้าไทยผ่านดิสทริบิวเตอร์หรือตั้งบริษัทเอง และควรตัดสินพร้อมกัน ไม่ใช่แยกเรื่อง

เครื่องหมายการค้าต้องเคลียร์ก่อนสั่งพิมพ์กล่อง

ค่าเสียหายที่เจ็บที่สุดในธุรกิจนี้ไม่ใช่ค่าปรับ แต่เป็นการต้องทิ้งกล่องและฉลากทั้งล็อตเพราะชื่อแบรนด์ไปชนกับเครื่องหมายการค้าที่มีผู้อื่นถืออยู่ก่อน ระบบเครื่องหมายการค้าไทยให้น้ำหนักกับผู้ที่ยื่นก่อน การขายมาก่อนจึงไม่ได้แปลว่าท่านจะชนะ

ลำดับที่ถูกต้องคือ ตรวจความเป็นไปได้ของชื่อและโลโก้ ยื่นคำขอ แล้วจึงสั่งพิมพ์บรรจุภัณฑ์ ไม่ใช่ทำย้อนกัน รายละเอียดว่าใครควรถือเครื่องหมายการค้าและจะให้บริษัทไทยใช้อย่างไร อยู่ในคู่มือความเป็นเจ้าของแบรนด์ตอนตั้งบริษัท ส่วนถ้าจุดขายของท่านคือสูตรหรือกระบวนการผลิต ต้องตัดสินใจแยกอีกชั้นว่าจะจดสิทธิบัตรหรือเก็บเป็นความลับทางการค้า (เลือกอย่างไร)

ฉลากและโฆษณา จุดที่ธุรกิจโดนมากที่สุด

ฉลากเครื่องสำอางต้องแสดงข้อความตามที่กฎหมายกำหนดและต้องมีภาษาไทย ส่วนที่ทำให้ธุรกิจมีปัญหาบ่อยกว่าคือ ข้อความสรรพคุณ

การโฆษณาเครื่องสำอางต้องไม่ใช้ข้อความที่เป็นเท็จหรือเกินความจริง หรือทำให้เข้าใจผิดในสาระสำคัญเกี่ยวกับผลิตภัณฑ์ โดยเฉพาะข้อความที่ทำให้เข้าใจว่าผลิตภัณฑ์สามารถบำบัด บรรเทา รักษา หรือป้องกันโรค หรือเปลี่ยนแปลงโครงสร้างและการทำงานของร่างกาย ซึ่งเกินขอบเขตของการเป็นเครื่องสำอาง ความรับผิดอาจครอบคลุมถึงผู้โฆษณาและผู้เผยแพร่ตามลักษณะการกระทำ ไม่จำกัดเฉพาะผู้จดแจ้ง

เส้นแบ่งอยู่ตรงที่ว่า ข้อความนั้นอ้างผลเชิงความสวยงามและความสะอาดตามปกติของเครื่องสำอาง หรือล้ำไปเป็นการอ้างผลทางการแพทย์ คำที่ทำให้ธุรกิจสะดุดบ่อยคือกลุ่มที่สื่อถึงการรักษาสิว ฝ้า ผมร่วง หรือการเปลี่ยนโครงสร้างผิวอย่างถาวร

ประเด็นที่ผู้ประกอบการยุคนี้มองข้ามคือ อินฟลูเอนเซอร์และรีวิว ข้อความที่ท่านไม่ได้เขียนเองแต่จ้างให้พูด ยังเป็นความเสี่ยงของแบรนด์ สิ่งที่ควรมีคือแนวทางข้อความที่อนุญาตและห้าม กำหนดไว้ในสัญญาจ้างรีวิว หน้าที่ส่งสคริปต์ให้ตรวจก่อนเผยแพร่ สิทธิสั่งลบหรือแก้ไข และข้อรับผิดชดใช้เมื่อผู้รับจ้างพูดนอกกรอบ

เมื่อมีผู้ใช้แพ้หรือได้รับความเสียหาย

กฎหมายว่าด้วยความรับผิดต่อความเสียหายที่เกิดขึ้นจากสินค้าที่ไม่ปลอดภัย กำหนดให้ผู้ประกอบการร่วมกันรับผิดต่อผู้เสียหาย โดยผู้เสียหายไม่ต้องพิสูจน์ว่าผู้ประกอบการจงใจหรือประมาทเลินเล่อ และถือว่าผู้ที่ใช้ชื่อหรือเครื่องหมายการค้าของตนจนทำให้เข้าใจได้ว่าเป็นผู้ผลิต ต้องรับผิดอย่างผู้ประกอบการด้วย ทั้งนี้ ข้อตกลงที่ยกเว้นหรือจำกัดความรับผิดต่อผู้บริโภคไว้ล่วงหน้าย่อมใช้บังคับไม่ได้

เจ้าของแบรนด์ที่จ้างโรงงานผลิตจึงอยู่ในฐานะจำเลยได้เต็มตัว แม้ไม่เคยแตะสายการผลิตเลย ข้อความในสัญญาว่า "โรงงานรับผิดชอบแต่ผู้เดียว" ไม่ตัดสิทธิผู้บริโภคที่จะเรียกจากท่าน แต่ยังมีประโยชน์ในการไล่เบี้ยกลับไปที่โรงงาน หลักการเดียวกันนี้ใช้กับสินค้าอุตสาหกรรมทั่วไปด้วย (ใครรับผิดเมื่อสินค้าไม่ได้มาตรฐาน)

สิ่งที่ต้องมีก่อนเกิดเรื่อง ไม่ใช่หลังเกิดเรื่อง คือ

• สัญญา OEM ที่ระบุสูตรและสเปกชัดเจน พร้อมคำรับรองว่าไม่มีสารต้องห้าม และหน้าที่ส่งผลวิเคราะห์ทุกล็อต
• ข้อไล่เบี้ยและชดใช้ ครอบคลุมค่าเสียหายต่อผู้บริโภค ค่าเรียกคืนสินค้า ค่าปรับ และค่าทนาย
• ประกันภัยความรับผิดต่อสินค้า ที่มีวงเงินสมเหตุสมผลกับปริมาณขาย
• ระบบเลขล็อตและการตามรอย เพื่อจำกัดขอบเขตปัญหาให้อยู่แค่ล็อตเดียว แทนที่จะลามทั้งแบรนด์
• ความชัดเจนว่าใครเป็นเจ้าของสูตร เพราะถ้าสูตรเป็นของโรงงาน ท่านย้ายผู้ผลิตไม่ได้เลย

เช็คลิสต์ก่อนออกสินค้าตัวแรก

• ตัดสินก่อนว่า นิติบุคคลใดจะเป็นผู้ถือใบรับจดแจ้ง และเขียนไว้ในสัญญากับทุกฝ่าย
• ตรวจเครื่องหมายการค้าและยื่นคำขอ ก่อนสั่งพิมพ์บรรจุภัณฑ์
• ให้ทนายตรวจข้อความบนฉลากและข้อความสรรพคุณพร้อมกันในรอบเดียว
• ทำสัญญา OEM ที่มีคำรับรองเรื่องสูตร สิทธิตรวจสอบ ข้อไล่เบี้ย และเจ้าของสูตร
• วางแนวทางข้อความโฆษณาและข้อสัญญาสำหรับอินฟลูเอนเซอร์ตั้งแต่แคมเปญแรก
• เก็บเอกสารทุกล็อตไว้อย่างเป็นระบบ เพราะเป็นสิ่งเดียวที่ใช้ได้จริงในวันที่มีเรื่องร้องเรียน

สรุป

ในธุรกิจเครื่องสำอาง ใบรับจดแจ้งไม่ใช่ใบรับรองความปลอดภัย แต่เป็นเอกสารที่ระบุว่าใครรับผิด และเป็นกุญแจที่ล็อกว่าท่านเปลี่ยนคู่ค้าได้หรือไม่ การปล่อยให้ผู้นำเข้าหรือโรงงานเป็นผู้ถือเพราะสะดวกตอนเริ่ม เป็นการมอบอำนาจต่อรองให้อีกฝ่ายโดยไม่รู้ตัว ส่วนความรับผิดต่อผู้บริโภคนั้นตามมาที่เจ้าของแบรนด์เสมอเมื่อชื่อของท่านอยู่บนกล่อง ทางป้องกันคือสัญญาที่ไล่เบี้ยได้ เอกสารที่ตามรอยได้ และการตรวจชื่อแบรนด์ก่อนพิมพ์

สำนักงานกฎหมายสุวรรณวรา ลอว์เฟิร์ม รับวางโครงสร้างความเป็นเจ้าของแบรนด์และผู้ถือเอกสาร ร่างและตรวจสัญญา OEM สัญญาจัดจำหน่าย และสัญญาจ้างรีวิว รวมถึงดูแลข้อพิพาทเมื่อเกิดเรื่องร้องเรียนหรือคดีผู้บริโภค ปรึกษาทีมกฎหมายธุรกิจ หรือดูบริการด้านธุรกิจ

เนื้อหานี้เป็นข้อมูลทั่วไปเพื่อการทำความเข้าใจ ไม่ใช่ความเห็นทางกฎหมายสำหรับกรณีเฉพาะราย ข้อกำหนดของแต่ละผลิตภัณฑ์และแต่ละสูตรแตกต่างกัน จึงควรตรวจสอบกับที่ปรึกษากฎหมายก่อนสั่งผลิตหรือวางจำหน่าย