합작투자 협상을 시작하거나, 대리점을 통한 제품 판매, 또는 사업체 매각에 앞서 거의 모든 회사는 NDA 또는 비밀유지계약서에 서명을 요구받습니다. 대부분은 이미 갖춰진 양식을 사용하고, 서명한 뒤에는 정보를 전면 개방합니다.
문제는 잘못 작성된 NDA가 생각만큼 정보를 보호해 주지 못한다는 점이며, 대개 정보가 유출된 뒤에야 그 사실을 알게 됩니다. 이 글에서는 서명 전에 반드시 확인해야 할 사항을 정리합니다.
NDA가 보호하는 것과 보호하지 못하는 것
NDA는 계약이므로, 계약을 위반한 상대방을 상대로 소송을 제기할 수 있습니다. 다만 처음부터 알아 두어야 할 한계가 있습니다.
- 제3자를 막을 수는 없습니다. 정보가 서명하지 않은 제3자에게 유출된 경우에는 다른 법률, 예컨대 영업비밀에 관한 법률에 의존해야 합니다.
- 정보를 다시 비밀로 되돌려 놓지는 못합니다. 얻을 수 있는 것은 손해배상이지, 시간을 되돌리는 것이 아닙니다.
- 본인이 스스로 비밀로 유지하지 않은 정보는 영업비밀이라고 주장하기 어렵습니다.
따라서 NDA는 정보 공개와 함께, 협상의 각 단계에서 필요한 만큼 단계적으로 활용하는 것이 좋습니다.
NDA에 반드시 포함되어야 할 조항
1. 증명할 수 있을 만큼 명확한 비밀정보의 정의
"공개된 모든 정보"는 포괄적으로 들리지만, 실제로 재판에서 어떤 정보가 유출되었는지 입증하기는 어렵습니다. 따라서 정보의 유형을 특정해야 합니다. 예를 들어 생산 공식, 고객 명단, 원가, 사업 계획 등을 명시하고, 비밀로 지정하는 방법도 정해야 합니다. 예컨대 문서에 "기밀"이라고 날인하거나, 구두로 공개할 경우 정해진 기한 내에 서면으로 확인하는 방식입니다.
2. 마련해야 할 예외 조항
예외가 전혀 없는 계약은 불공정하다는 다툼이 생기기 쉽습니다. 표준적인 예외로는 이미 일반에 알려진 정보, 수령자가 이전부터 보유하고 있던 정보, 독자적으로 개발한 정보, 그리고 법원이나 정부 기관의 명령에 따라 공개해야 하는 정보가 있습니다.
3. 협상 목적에만 사용
공개를 금지하는 것만으로는 충분하지 않습니다. 협상 중인 프로젝트 검토 외의 목적으로 사용하는 것도 금지해야 합니다. 그렇지 않으면 협상 상대방이 다른 사람에게는 알리지 않으면서 직접 사용할 수 있기 때문입니다.
4. 계약 상대방 회사 내에서 누가 정보에 접근할 수 있는가
알 필요가 있는 임직원과 자문역에게만 공개를 허용하도록 정하고, 그 사람들이 위반할 경우 계약 상대방이 책임을 지도록 해야 합니다.
5. 기간
협상 기간과 비밀 유지 의무가 존속하는 기간을 명확히 구분해야 하며, 후자가 더 길어야 합니다. 일부 영업비밀의 경우에는 정보가 비밀로 유지되는 한 효력이 존속하도록 정할 수도 있습니다.
6. 정보의 반환 또는 파기
협상이 결렬되면 문서와 모든 사본, 그리고 시스템 내 파일까지 반환하거나 파기하고, 이를 서면으로 확인해야 합니다.
7. 위약금과 구제
정보 유출로 인한 손해는 금액으로 입증하기 어렵습니다. 따라서 위약금을 미리 정해두면 도움이 됩니다. 다만 위약금이 지나치게 높으면 법원이 감액할 수 있다는 점을 알아야 합니다. 위약금은 프로젝트 가치에 상응하도록 정하고, 초과 손해배상 청구권과 법원에 금지명령을 요청할 권리를 함께 유보하는 문구를 두어야 합니다.
경업 금지 및 직원 유인 금지
인수합병이나 합작투자 협상에서 체결되는 NDA에는 상대방의 직원이나 고객을 유인하지 못하도록 하는 조항이 흔히 포함됩니다. 이런 조항은 넣을 수 있지만, 권리를 지나치게 제한하면 법원은 정당한 범위에서만 효력을 인정할 수 있습니다. 특정 프로젝트에 결부되고 기간이 명확한 제한일수록 작성한 그대로 강제될 가능성이 높습니다.
누가 서명하는가
협상 상대방의 영업 관리자가 서명한 NDA는 회사를 구속하지 않는다는 다툼이 제기될 수 있습니다. 회사 등기 증명서를 확인하여 어느 이사에게 서명 권한이 있는지, 몇 명이 공동으로 서명해야 하는지, 날인이 필요한지 여부를 살펴보십시오. 또는 적법한 위임장을 요청하십시오. 자세한 내용은 누가 회사를 구속하는 서명 권한을 가지는가에서 확인하십시오.
협상 상대방이 외국 회사인 경우
- 언어 두 언어로 작성하고, 의미가 일치하지 않을 때 어느 버전이 효력을 갖는지 명시합니다.
- 준거법 및 분쟁 해결 장소 실제로 어디서 자산에 대해 집행할 것인지를 기준으로 생각합니다.
- 외국 측 서명자 해당 국가 법률에 따른 서명 권한을 증명하는 서류도 요청합니다.
서명 전 체크리스트
- 기밀정보의 정의가 실제로 공개할 정보와 일치하는가
- 표준 예외 조항이 있는가
- 공개와 목적 외 사용을 모두 금지하고 있는가
- 접근할 수 있는 사람을 제한하고 있는가
- 비밀유지 의무 기간이 명확한가
- 정보의 반환 또는 파기 조항이 있는가
- 위약금이 합리적이며 법원에 중지 명령을 청구할 권리를 유보하고 있는가
- 서명자가 회사를 구속할 권한을 가지고 있는가
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사업 협상 상대방에게 정보를 공개하려는 경우, 저희 변호사 팀에 상담하시어 실제로 공개할 정보에 맞게 NDA(비밀유지계약)를 검토하거나 작성하시기 바랍니다.
본 글은 일반적인 정보를 제공하는 것으로, 특정 사안에 대한 법률 의견이 아닙니다.