ผู้ก่อตั้งชาวต่างชาติและหุ้นส่วนคนไทยตัดสินใจเปิดบริษัทด้วยกัน ทั้งคู่เห็นตรงกันเรื่องแนวคิด แบรนด์ และคร่าว ๆ ว่าใครจะรับผิดชอบอะไร ส่วนเอกสารต่าง ๆ ถูกมองว่าเป็นเพียงพิธีการที่ต้องทำให้ผ่านไปอย่างรวดเร็ว
สองหรือสามปีต่อมา คำถามที่ทั้งคู่ไม่เคยหารือกันก็มาถึงพร้อมกันในคราวเดียว: ใครมีอำนาจลงนามในสัญญา ใครเป็นผู้ตัดสินใจว่าจะกู้เงินหรือไม่ จะเกิดอะไรขึ้นเมื่อฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งต้องการออกจากบริษัท และหุ้นส่วนคนไทยจะขายหุ้นให้กับคนที่หุ้นส่วนชาวต่างชาติไม่รู้จักได้หรือไม่
บทความนี้ครอบคลุมการตัดสินใจที่ต้องทำ ก่อน ที่บริษัทจะจดทะเบียน ในช่วงที่ทั้งสองฝ่ายยังเห็นตรงกันและการเปลี่ยนแปลงยังมีต้นทุนต่ำ
ตัดสินใจสัดส่วนหุ้นด้วยเหตุผลที่ถูกต้อง
คำถามแรกมักคือ ฝ่ายต่างชาติสามารถถือหุ้นข้างมากได้หรือไม่
ภายใต้พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว บริษัทที่คนต่างด้าวถือหุ้น ตั้งแต่ครึ่งหนึ่งขึ้นไป จะถือว่าเป็นบริษัทต่างด้าว สำหรับธุรกิจที่อยู่ในบัญชีที่จำกัด ซึ่งรวมถึงธุรกิจบริการส่วนใหญ่ บริษัทนั้นจะต้องมีใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวหรือบัตรส่งเสริมการลงทุนก่อนจึงจะประกอบธุรกิจได้ ด้วยเหตุนี้บริษัทจำนวนมากจึงจัดตั้งขึ้นโดยให้ฝ่ายต่างชาติถือหุ้นน้อยกว่าครึ่งหนึ่ง
โครงสร้างเช่นนั้นชอบด้วยกฎหมาย เฉพาะเมื่อผู้ถือหุ้นไทยเป็นนักลงทุนที่แท้จริงเท่านั้น นายทะเบียนอาจขอให้ผู้ถือหุ้นไทยแสดงที่มาของเงินลงทุน สำหรับรายละเอียดว่าการขอใบอนุญาตเป็นอย่างไรตามประเภทของธุรกิจ โปรดดูคู่มือของเราเรื่องบริษัทไทยของคุณจำเป็นต้องมีใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวหรือไม่
กับดักนอมินี
ข้อตกลงนอมินีคือข้อตกลงที่บุคคลสัญชาติไทยถือหุ้น ในนามของ ชาวต่างชาติ โดยทั่วไปชาวต่างชาติเป็นผู้ให้เงินทุนและถือเอกสารประกอบ เช่น ใบโอนหุ้นที่ลงนามล่วงหน้าหรือสัญญาเงินกู้ที่ทำให้ตนสามารถเข้าควบคุมได้
กฎหมายถือว่ากรณีดังกล่าวเป็นความผิดทางอาญาทั้งสำหรับนอมินีไทยและชาวต่างชาติ ในทางปฏิบัติแล้ว ภัยที่ใหญ่กว่าคือทางแพ่ง เนื่องจากเอกสารประกอบมักกลายเป็นเอกสารที่ใช้บังคับไม่ได้ในจังหวะที่หุ้นส่วนเกิดข้อพิพาทกันพอดี
คู่สมรสสัญชาติไทยสามารถเป็นผู้ถือหุ้นที่แท้จริงได้ ปัญหาไม่ใช่ที่ความสัมพันธ์ หากอยู่ที่ทะเบียนที่ระบุอย่างหนึ่ง แต่เงินและอำนาจควบคุมกลับระบุอีกอย่างหนึ่ง
ผู้ถือหุ้น 49% ไม่ได้ไร้อำนาจ
ผู้ก่อตั้งมักเข้าใจว่าฝ่ายที่มีเสียงข้างมากควบคุมทุกสิ่งทุกอย่าง กฎหมายบริษัทของไทยมีความสมดุลกว่านั้น
| ประเภทของมติ | คะแนนเสียงที่ต้องได้ | ใครบล็อกได้ |
|---|---|---|
| มติธรรมดา (เช่น แต่งตั้งกรรมการ อนุมัติงบการเงิน เงินปันผล) | เสียงข้างมาก | เฉพาะฝ่ายเสียงข้างมาก |
| มติพิเศษ (แก้ไขข้อบังคับ เพิ่มหรือลดทุน ควบรวมกิจการ เลิกบริษัท) | ไม่น้อยกว่า 3 ใน 4 ของคะแนนเสียงของผู้ถือหุ้นที่มาประชุมและมีสิทธิออกเสียง | ผู้ถือหุ้นรายใดก็ตามที่ถือเกินกว่า 1 ใน 4 |
ดังนั้น ผู้ถือหุ้น 49% แต่งตั้งคณะกรรมการด้วยตนเองไม่ได้ แต่ยับยั้งการแก้ไขข้อบังคับ การเพิ่มทุนที่ทำให้สัดส่วนของตนจืดจางลง หรือการเลิกบริษัทได้
สิ่งที่ตัวเลขเหล่านี้ ไม่ได้ มอบให้ฝ่ายใดเลย คือที่นั่งในคณะกรรมการ อำนาจลงนาม หรือสิทธิยับยั้งกิจการตามปกติ สิ่งเหล่านี้ต้องตกลงกันเอง
สิ่งที่ข้อตกลงผู้ถือหุ้นควรครอบคลุม
ข้อตกลงผู้ถือหุ้นที่ดีระหว่างผู้ก่อตั้งชาวไทยและผู้ก่อตั้งชาวต่างชาติมักกำหนดเรื่องต่าง ๆ ดังนี้
- โครงสร้างคณะกรรมการ มีกรรมการกี่คน และแต่ละฝ่ายมีสิทธิเสนอชื่อได้กี่คน
- ข้อกำหนดเรื่องการลงนาม กรรมการคนใดบ้างที่ต้องลงนามร่วมกันจึงจะผูกพันบริษัท ซึ่งจากนั้นจึงนำไปจดทะเบียน ดู ใครมีอำนาจผูกพันบริษัทไทยของคุณ
- เรื่องที่ต้องได้รับความเห็นชอบร่วมกัน การตัดสินใจที่ต้องได้รับความยินยอมจากทั้งสองฝ่าย เช่น การกู้ยืมเกินวงเงินที่กำหนด การขายทรัพย์สินหลัก การจ้างพนักงานระดับผู้บริหาร หรือการเปลี่ยนแปลงลักษณะธุรกิจ
- ทุนและการระดมทุน ใครลงทุนอะไร เมื่อใด และจะเกิดอะไรขึ้นหากฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งไม่สามารถชำระเงินลงทุนตามที่เรียกให้เพิ่มเติมได้
- การโอนหุ้น สิทธิในการซื้อหุ้นก่อน การอนุมัติผู้ถือหุ้นรายใหม่ และใครมีสิทธิซื้อหุ้นของใครได้บ้าง
- ภาวะทางตัน จะเกิดอะไรขึ้นหากคู่สัญญาตกลงกันไม่ได้ ทั้งการยกระดับการหารือ การไกล่เกลี่ย และท้ายที่สุดคือกลไกการซื้อหุ้นออก
- การออกจากหุ้นส่วน การประเมินมูลค่าหุ้นเมื่อมีผู้ถือหุ้นรายหนึ่งออกไป และผู้ถือหุ้นที่ออกไปสามารถทำอะไรได้บ้างหลังจากนั้น
- แบรนด์และองค์ความรู้ เครื่องหมายการค้า โดเมน และความสัมพันธ์กับลูกค้าเป็นของบริษัทหรือของผู้ก่อตั้งคนใดคนหนึ่ง
ข้อตกลงและข้อบังคับต้องสอดคล้องกัน
ข้อตกลงผู้ถือหุ้นคือสัญญาระหว่างบุคคลที่ลงนามในสัญญานั้น นายทะเบียนบริษัท ธนาคารของบริษัท และคู่สัญญาของบริษัทดำเนินการตามข้อบังคับและรายการที่จดทะเบียนไว้
หากข้อตกลงระบุว่า "ห้ามโอนหุ้นโดยไม่ได้รับความยินยอมจากอีกฝ่าย" แต่ข้อบังคับไม่ได้ระบุไว้ การโอนที่จดทะเบียนไปแล้วอาจยังคงมีผลใช้บังคับได้ในส่วนที่เกี่ยวกับบริษัท ในกรณีเช่นนั้น คุณก็จะต้องฟ้องคู่สัญญาของคุณในข้อหาผิดสัญญาแทนที่จะหยุดยั้งการโอนนั้นได้
วิธีแก้ไขคือการนำข้อคุ้มครองที่จำเป็นต้องผูกพันบริษัท เช่น ข้อจำกัดการโอนหุ้น ไปใส่ไว้ในข้อบังคับ และจดทะเบียนข้อตกลงการลงนามที่คุณได้ตกลงกันไว้
ปัญหาการถอนตัวซึ่งพบได้เฉพาะในบริษัทที่มีหุ้นส่วนเป็นชาวต่างชาติ
ในบริษัททั่วไป เมื่อหุ้นส่วนรายหนึ่งต้องการออกจากบริษัท หุ้นส่วนอีกรายก็จะซื้อหุ้นของผู้นั้นไป แต่ในบริษัทที่จัดโครงสร้างให้สัดส่วนการถือหุ้นของชาวต่างชาติยังคงอยู่ต่ำกว่าเพดานที่กำหนด หุ้นส่วนต่างชาติมัก ไม่สามารถ ซื้อหุ้นของหุ้นส่วนไทยได้ โดยไม่ทำให้บริษัทกลายเป็นบริษัทต่างชาติ
ข้อตกลงจึงควรระบุไว้ล่วงหน้าว่าจะเกิดอะไรขึ้นในกรณีดังกล่าว เช่น การหานักลงทุนไทยรายใหม่เข้ามาแทน การให้บริษัทซื้อหุ้นคืนภายในกรอบที่กฎหมายอนุญาต การยื่นขอใบอนุญาตหรือขอรับการส่งเสริมการลงทุน หรือการขายกิจการอย่างเป็นระบบ การปล่อยให้เรื่องนี้คลุมเครือไว้คือเหตุที่ทำให้การถอนตัวด้วยความสมัครใจกลายเป็นการติดล็อก
ก่อนจดทะเบียน: เช็กลิสต์สั้น ๆ
- ตรวจสอบว่ากิจการนั้นถูกจำกัดสำหรับบริษัทที่ผู้ถือหุ้นต่างชาติถือหุ้นข้างมากหรือไม่
- ตกลงสัดส่วนการถือหุ้นโดยพิจารณาจากเงินลงทุนที่นำเข้าจริง
- จัดทำเอกสารแสดงที่มาของเงินลงทุนของผู้ถือหุ้นไทยแต่ละราย
- ตกลงเรื่องจำนวนที่นั่งในคณะกรรมการ อำนาจลงนาม และเรื่องที่ต้องได้รับความเห็นชอบเป็นพิเศษ
- ระบุข้อจำกัดการโอนหุ้นไว้ในข้อบังคับบริษัท ไม่ใช่ระบุไว้เพียงในสัญญา
- ตกลงกลไกการออกจากธุรกิจและกลไกแก้ไขความชะงักงันตั้งแต่ตอนที่ทุกฝ่ายยังรักกันดีอยู่
- ตกลงว่าใครเป็นเจ้าของแบรนด์และโดเมน
สำหรับบริษัทที่มีผู้ก่อตั้งชาวต่างชาติหลายคนภายใต้การส่งเสริมการลงทุน โปรดดู การตัดสินใจเรื่องสัดส่วนการถือหุ้นในบริษัทที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุน (บีโอไอ)
📌 ดูเพิ่ม: บริการด้านกฎหมายธุรกิจ · การดำเนินคดีแพ่ง
หากคุณกำลังจะจัดตั้งบริษัทร่วมกับหุ้นส่วนชาวไทยหรือชาวต่างชาติ ปรึกษาทีมของเรา ก่อนที่จะลงนามในเอกสาร การเปลี่ยนแปลงโครงสร้างภายหลังย่อมมีค่าใช้จ่ายสูงกว่าการตกลงกันตั้งแต่ต้นเสมอ
บทความนี้เป็นข้อมูลทั่วไป ไม่ใช่คำแนะนำทางกฎหมายสำหรับกรณีเฉพาะราย