ทำไมคำถามนี้ต้องเริ่มที่ตัวเลข 49%
นักลงทุนต่างชาติส่วนใหญ่ได้ยินมาว่า "ต่างชาติถือหุ้นได้ไม่เกิน 49%" ตัวเลขนี้มาจากนิยามคำว่าคนต่างด้าวในมาตรา 4 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 ไม่ได้เป็นเพดานที่กฎหมายห้ามถือเกิน
มาตรา 4 ให้นิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทยเป็น "คนต่างด้าว" เมื่อมีหุ้นอย่างน้อยกึ่งหนึ่งของทุนถือโดยคนต่างด้าว ผลคือบริษัทที่ต่างชาติถือ 50% ขึ้นไปถูกนับเป็นคนต่างด้าวทั้งบริษัท และต้องปฏิบัติตาม พ.ร.บ. นี้ ส่วนบริษัทที่ต่างชาติถือไม่เกิน 49% ยังเป็นบริษัทไทย
การเป็นคนต่างด้าวไม่ได้แปลว่าทำธุรกิจไม่ได้ แต่แปลว่าธุรกิจที่อยู่ในบัญชีท้าย พ.ร.บ. ต้องมีทางเข้าที่กฎหมายรับรอง คำถามที่ถูกจึงไม่ใช่ "ถือ 100% ได้ไหม" แต่เป็น "ธุรกิจของเราอยู่ในบัญชีไหน และมีทางไหนเปิดให้"
บัญชีท้าย พ.ร.บ. สามบัญชี
- บัญชีหนึ่ง ธุรกิจที่คนต่างด้าวทำไม่ได้ ไม่มีทางขออนุญาต
- บัญชีสอง ธุรกิจที่เกี่ยวกับความปลอดภัยของประเทศ ศิลปวัฒนธรรม และทรัพยากรธรรมชาติ ต้องได้รับอนุญาตจากรัฐมนตรีโดยความเห็นชอบของคณะรัฐมนตรี และมาตรา 15 กำหนดให้คนไทยถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละ 40 (ลดได้ไม่ต่ำกว่าร้อยละ 25 เมื่อมีเหตุสมควร) และกรรมการไม่น้อยกว่าสองในห้าต้องเป็นคนไทย บัญชีนี้จึงไม่ใช่ทางถือ 100% ตามปกติ
- บัญชีสาม ธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขัน รวมถึงธุรกิจบริการอื่นที่ไม่ได้ยกเว้นไว้ ต้องได้รับอนุญาตจากอธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้าโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ
ธุรกิจบริการส่วนใหญ่ตกอยู่ในบัญชีสาม นี่คือเหตุผลที่บริษัทบริการ ที่ปรึกษา และบริษัทซื้อขายที่ต่างชาติถือหุ้นข้างมากมักติดปัญหา การจัดประเภทธุรกิจบริการมีรายละเอียดที่อธิบายไว้ในคู่มือจัดประเภทธุรกิจบริการและการค้าว่าต้องขอใบอนุญาตหรือไม่
ทางที่ 1: ธุรกิจไม่อยู่ในบัญชีท้าย
ถ้าธุรกิจไม่อยู่ในบัญชีใดเลย บริษัทที่ต่างชาติถือหุ้น 100% จดทะเบียนและเริ่มทำธุรกิจได้โดยไม่ต้องขอใบอนุญาตตาม พ.ร.บ. นี้ งานผลิตสินค้าหลายประเภทอยู่ในกลุ่มนี้
สิ่งที่ยังต้องทำคือทุนขั้นต่ำ มาตรา 14 กำหนดให้คนต่างด้าวที่เริ่มประกอบธุรกิจในไทยมีทุนขั้นต่ำไม่น้อยกว่าสองล้านบาท และไม่น้อยกว่าสามล้านบาทสำหรับธุรกิจที่ต้องขออนุญาตตามบัญชีท้าย ทุนนี้ต้องนำเข้ามาจริงภายในเวลาที่กฎกระทรวงกำหนด กรมพัฒนาธุรกิจการค้าติดตามเรื่องนี้
ความเสี่ยงของทางนี้คือการจัดประเภทผิด บริษัทผลิตที่มีรายได้จากบริการหลังการขาย ค่าติดตั้ง หรือการขายสินค้าที่ไม่ได้ผลิตเอง อาจมีส่วนที่ตกบัญชีสามโดยไม่รู้ตัว ควรแยกรายได้ทุกสายก่อนสรุปว่าไม่ต้องขออนุญาต
ทางที่ 2: ได้รับส่งเสริมการลงทุนจาก BOI
ถ้ากิจการอยู่ในบัญชีประเภทกิจการที่ BOI ให้การส่งเสริม และโครงการได้รับอนุมัติ บริษัทที่ต่างชาติถือหุ้นข้างมากหรือทั้งหมดทำกิจการนั้นได้ แม้กิจการจะอยู่ในบัญชีสองหรือบัญชีสาม
กลไกทางกฎหมาย มาตรา 12 แห่ง พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ให้คนต่างด้าวที่ได้รับการส่งเสริมการลงทุนแจ้งต่ออธิบดีกรมพัฒนาธุรกิจการค้า และอธิบดีต้องออกหนังสือรับรองภายใน 30 วัน ผู้ถือหนังสือรับรองได้รับยกเว้นจาก พ.ร.บ. เกือบทั้งฉบับ เหลือเพียงบางมาตรา ตลอดระยะเวลาที่ยังได้รับการส่งเสริม คนต่างด้าวที่ได้รับอนุญาตตามกฎหมายการนิคมอุตสาหกรรมใช้มาตรานี้ได้เช่นกัน
ข้อจำกัดเรื่องสัดส่วนหุ้น ตามคู่มือ BOI ปี 2025 กิจการเกษตรกรรม การเลี้ยงสัตว์ และการประมงที่อยู่ในบัญชีหนึ่ง ต้องมีคนไทยถือหุ้นไม่น้อยกว่าร้อยละ 51 กิจการในบัญชีสองและสามไม่มีข้อจำกัดเว้นแต่กฎหมายอื่นกำหนด และคณะกรรมการอาจกำหนดสัดส่วนสำหรับกิจการบางประเภทได้
สิ่งที่ได้เพิ่มนอกจากการถือหุ้น มีทั้งสิทธิประโยชน์ทางภาษีตามกลุ่มกิจการ สิทธินำช่างฝีมือและผู้ชำนาญการต่างชาติเข้ามาทำงาน และสิทธิถือกรรมสิทธิ์ที่ดินตามมาตรา 27 แห่ง พ.ร.บ. ส่งเสริมการลงทุน ซึ่งไม่มีในทางอื่น
สิ่งที่ต้องรับไว้ สิทธิผูกกับกิจการที่ได้รับการส่งเสริมและเงื่อนไขในบัตรส่งเสริม รายได้จากกิจการอื่นที่อยู่ในบัญชีท้ายไม่ได้รับความคุ้มครองไปด้วย และถ้าเสียสิทธิการส่งเสริม หนังสือรับรองตามมาตรา 12 ก็สิ้นผลไปด้วย ดูว่ากิจการแบบไหนขอได้ในคู่มือธุรกิจที่ขอ BOI ได้ และขั้นตอนในคู่มือขั้นตอนขอ BOI
ทางที่ 3: ขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว (มาตรา 17)
ทางนี้ใช้กับธุรกิจในบัญชีสามที่ไม่ได้รับการส่งเสริม เช่น บริการที่ปรึกษา บริการจัดการ หรือการค้าบางประเภท ผู้ยื่นคือบริษัทที่เป็นคนต่างด้าว และผู้อนุญาตคืออธิบดีโดยความเห็นชอบของคณะกรรมการ
กรอบเวลาตามกฎหมาย มาตรา 17 ให้พิจารณาให้แล้วเสร็จภายใน 60 วันนับแต่วันยื่นคำขอ เมื่ออนุญาตแล้วต้องออกใบอนุญาตภายใน 15 วัน ถ้าไม่อนุญาตต้องแจ้งเป็นหนังสือพร้อมเหตุผลภายใน 30 วัน
สิ่งที่ผู้พิจารณาดู ไม่ใช่แค่เอกสารครบ แต่ดูว่าธุรกิจนี้เป็นประโยชน์ต่อประเทศหรือไม่ เช่น การจ้างงานคนไทย การถ่ายทอดเทคโนโลยี และผลกระทบต่อผู้ประกอบการไทย คำขอที่เขียนกว้างหรืออธิบายธุรกิจไม่ชัดมักต้องชี้แจงเพิ่ม
สิ่งที่ไม่ได้ ใบอนุญาตไม่ให้สิทธิถือที่ดิน ไม่มีสิทธิประโยชน์ทางภาษี และใบอนุญาตกำหนดขอบเขตธุรกิจไว้ การขยายไปทำธุรกิจอื่นในบัญชีท้ายต้องขออนุญาตใหม่
ทางที่ 4: สนธิสัญญาไมตรีไทย-สหรัฐฯ (มาตรา 10 และ 11)
มาตรา 10 ยกเว้นข้อห้ามในบัญชีท้ายให้แก่ธุรกิจที่ทำตามสนธิสัญญาที่ไทยมีพันธะ และมาตรา 11 ให้อธิบดีออกหนังสือรับรองภายใน 30 วันนับแต่ได้รับแจ้ง หนังสือรับรองนี้ระบุเงื่อนไขตามสนธิสัญญาไว้ด้วย
ใครใช้ได้ พลเมืองสหรัฐฯ และบริษัทที่พลเมืองสหรัฐฯ ถือหุ้นข้างมากและมีอำนาจควบคุม ขั้นตอนเริ่มจากขอหนังสือรับรองสัญชาติจากแผนกพาณิชย์ของสถานเอกอัครราชทูตสหรัฐฯ แล้วนำไปขอหนังสือรับรองตามมาตรา 11 ที่กรมพัฒนาธุรกิจการค้า
ธุรกิจที่ไม่ครอบคลุม การสื่อสาร การขนส่ง กิจการรับฝากทรัพย์สินหรือดูแลผลประโยชน์แทนผู้อื่น การธนาคารที่รับฝากเงิน การถือครองหรือใช้ประโยชน์จากที่ดินและทรัพยากรธรรมชาติ และการค้าภายในประเทศซึ่งผลผลิตเกษตรพื้นเมือง
ใช้กันมากแค่ไหน รายงานประจำปี 2568 ของกรมพัฒนาธุรกิจการค้าระบุว่าออกหนังสือรับรองตามมาตรา 11 จำนวน 124 ฉบับในปี 2568 และหนังสือรับรองตามมาตรานี้ตั้งแต่ปี 2543 ถึง 2567 เกือบทั้งหมดเป็นของสนธิสัญญาไมตรีไทย-สหรัฐฯ ส่วนความตกลงการค้าเสรีไทย-ออสเตรเลียและความตกลงหุ้นส่วนเศรษฐกิจไทย-ญี่ปุ่นมีการใช้น้อยมาก
ทางนี้เหมาะกับบริษัทอเมริกันที่ทำธุรกิจบริการซึ่งไม่เข้าเกณฑ์ BOI เพราะไม่ต้องผ่านการพิจารณาว่าธุรกิจเป็นประโยชน์ต่อประเทศแบบใบอนุญาตตามมาตรา 17 แต่สิทธิไม่รวมที่ดิน และกฎหมายเฉพาะเรื่องยังใช้บังคับตามปกติ
เทียบสี่ทางในตารางเดียว
| ธุรกิจนอกบัญชีท้าย | BOI | ใบอนุญาตมาตรา 17 | สนธิสัญญาไมตรี | |
|---|---|---|---|---|
| ใครใช้ได้ | คนต่างด้าวทุกสัญชาติ | กิจการที่อยู่ในบัญชีที่ BOI ส่งเสริม | คนต่างด้าวทุกสัญชาติ | พลเมืองและบริษัทสหรัฐฯ |
| ครอบคลุม | เฉพาะธุรกิจที่ไม่อยู่ในบัญชีท้าย | เฉพาะกิจการที่ได้รับการส่งเสริม | ธุรกิจที่ได้รับอนุญาต | ทุกธุรกิจยกเว้นหกกลุ่มที่สนธิสัญญาไม่ครอบคลุม |
| เอกสารที่ได้ | หนังสือรับรองบริษัทตามปกติ | บัตรส่งเสริม และหนังสือรับรองมาตรา 12 | ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว | หนังสือรับรองมาตรา 11 |
| กรอบเวลาตามกฎหมาย | ไม่มีขั้นอนุญาต | หนังสือรับรองภายใน 30 วันหลังได้รับการส่งเสริม | พิจารณาภายใน 60 วัน | หนังสือรับรองภายใน 30 วัน |
| ถือที่ดิน | ไม่ได้ | ได้ตามมาตรา 27 เพื่อกิจการที่ได้รับการส่งเสริม | ไม่ได้ | ไม่ได้ |
| สิทธิประโยชน์อื่น | ไม่มี | ภาษี อากร ช่างฝีมือต่างชาติ | ไม่มี | ไม่มี |
เลือกทางไหน: ลำดับคำถามที่เราใช้
- แยกรายได้ทุกสายของธุรกิจ รวมทั้งรายได้ที่วางแผนไว้ในอีกสองสามปี แล้วจัดว่าแต่ละสายอยู่ในบัญชีไหน
- ถ้าทุกสายอยู่นอกบัญชีท้าย จดทะเบียนได้เลยโดยวางทุนให้ครบตามมาตรา 14
- ถ้ากิจการหลักอยู่ในบัญชีที่ BOI ส่งเสริม BOI มักคุ้มที่สุด เพราะได้ทั้งการถือหุ้น สิทธิภาษี ช่างฝีมือต่างชาติ และที่ดิน แต่ต้องรับเงื่อนไขของบัตรส่งเสริมได้
- ถ้าผู้ถือหุ้นเป็นพลเมืองหรือบริษัทสหรัฐฯ และธุรกิจไม่อยู่ในหกกลุ่มที่ยกเว้น สนธิสัญญาไมตรีมักเร็วและแน่นอนกว่าใบอนุญาตตามมาตรา 17
- ถ้าไม่เข้าทางข้างต้น ขอใบอนุญาตตามมาตรา 17 โดยเตรียมเหตุผลเชิงประโยชน์ต่อประเทศให้ชัด
- ถ้าไม่มีทางใดเปิด ทางที่ถูกกฎหมายคือร่วมทุนกับหุ้นส่วนไทยที่ลงเงินและรับความเสี่ยงจริง พร้อมสัญญาผู้ถือหุ้นที่ชัดเจน
หลายบริษัทใช้มากกว่าหนึ่งทางพร้อมกัน เช่น โรงงานที่ได้รับส่งเสริมแล้วต้องการขายสินค้าที่ไม่ได้ผลิตเองในประเทศ ส่วนนั้นอาจต้องขอใบอนุญาตตามมาตรา 17 แยก ถ้าวางแผนตั้งบริษัทในกรุงเทพฯ ดูขอบเขตงานได้ที่บริการตั้งบริษัทต่างชาติในกรุงเทพฯ
สิ่งที่ไม่ใช่ทางเลือก: การให้คนไทยถือหุ้นแทน
การให้คนไทยถือหุ้นแทนเพื่อให้บริษัทยังเป็นบริษัทไทยเป็นความผิดตามมาตรา 36 ทั้งคนไทยที่ถือหุ้นแทนและคนต่างด้าวที่ยินยอมให้ทำ มีโทษจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ศาลสั่งให้เลิกการกระทำ และหากฝ่าฝืนคำสั่งศาลต้องเสียค่าปรับอีกวันละหนึ่งหมื่นถึงห้าหมื่นบาท
ความเสียหายที่หนักกว่าโทษปรับคือการควบคุมบริษัท ผู้ถือหุ้นแทนมีชื่ออยู่ในทะเบียนผู้ถือหุ้นจริง เมื่อเกิดข้อพิพาท เอกสารที่ทำไว้ลับหลังเพื่อคุมผู้ถือหุ้นแทนมักใช้บังคับไม่ได้เพราะวัตถุประสงค์ขัดต่อกฎหมาย
รายการตรวจสอบก่อนตัดสินใจ
- แยกรายได้ทุกสายและจัดว่าอยู่ในบัญชีไหนของ พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว
- ตรวจว่ากิจการหลักอยู่ในบัญชีประเภทกิจการที่ BOI ส่งเสริมหรือไม่ และมีเงื่อนไขสัดส่วนหุ้นไทยหรือไม่
- ตรวจสัญชาติของผู้ถือหุ้นทุกชั้นว่าเข้าเงื่อนไขสนธิสัญญาไมตรีหรือไม่
- ตรวจกฎหมายเฉพาะเรื่องที่ยังใช้บังคับ เช่น โทรคมนาคม การเงิน ประกันภัย
- ตัดสินใจเรื่องที่ดินก่อน ถ้าต้องถือที่ดิน ทางที่ให้สิทธิคือ BOI
- วางทุนขั้นต่ำและกำหนดเวลานำเงินเข้าให้สอดคล้องกับทางที่เลือก
- ถ้าผู้ก่อตั้งมีหลายคน ทำสัญญาผู้ถือหุ้นก่อนยื่นขออนุญาต
อ่านต่อ
- ธุรกิจอะไรขอ BOI ได้บ้าง
- ขั้นตอนขอ BOI ตั้งแต่ยื่นคำขอจนได้บัตรส่งเสริม
- บริษัทของลูกค้าต่างชาติต้องขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวหรือไม่
- ผู้ก่อตั้งต่างชาติหลายคนในบริษัท BOI
- คู่มือการลงทุนของชาวต่างชาติในไทย
- บริการ: ที่ปรึกษากฎหมายการลงทุน BOI และนักลงทุนต่างชาติ
- บริการ: งานจดทะเบียนบริษัทและนิติบุคคล
- บริการ: สัญญาร่วมทุนและสัญญาผู้ถือหุ้น
