มาตรา 176 เขียนไว้อย่างไร
กฎหมายต่อต้านการให้สินบนที่บริษัทในไทยต้องรู้จักคือ มาตรา 176 แห่งพระราชบัญญัติประกอบรัฐธรรมนูญว่าด้วยการป้องกันและปราบปรามการทุจริต พ.ศ. 2561 หลักการนี้มีมาตั้งแต่ปี 2558 ในชื่อมาตรา 123/5 ของกฎหมายฉบับเดิม
วรรคหนึ่ง ความผิดของผู้ให้ ผู้ใดให้ ขอให้ หรือรับว่าจะให้ทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดแก่เจ้าพนักงานของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศ หรือเจ้าหน้าที่ขององค์การระหว่างประเทศ เพื่อจูงใจให้กระทำการ ไม่กระทำการ หรือประวิงการกระทำอันมิชอบด้วยหน้าที่ มีโทษจำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ
วรรคสอง ความผิดของนิติบุคคล บริษัทมีความผิดด้วยเมื่อครบ 3 ข้อ
- ผู้ให้สินบนเป็น บุคคลที่มีความเกี่ยวข้องกับบริษัท
- ทำไป เพื่อประโยชน์ของบริษัท
- บริษัท ไม่มีมาตรการควบคุมภายในที่เหมาะสม เพื่อป้องกันการกระทำนั้น
ข้อ 3 คือจุดที่บริษัทควบคุมได้ ป.ป.ช. อธิบายไว้ว่า นิติบุคคลไม่ต้องรับผิดหากมีมาตรการควบคุมภายในที่เหมาะสม คำถามในคดีจึงไม่ใช่ "ผู้บริหารรู้หรือไม่" แต่เป็น "บริษัทมีระบบที่ใช้ได้จริงหรือไม่"
กฎหมายใช้กับทั้งนิติบุคคลที่ตั้งขึ้นตามกฎหมายไทย และ นิติบุคคลต่างประเทศที่ประกอบธุรกิจในประเทศไทย
ใครบ้างที่นับเป็น "บุคคลที่มีความเกี่ยวข้อง"
กฎหมายเขียนไว้กว้าง ได้แก่ ผู้แทนของนิติบุคคล ลูกจ้าง ตัวแทน บริษัทในเครือ หรือบุคคลใดซึ่งกระทำการเพื่อหรือในนามของนิติบุคคล ไม่ว่าจะมีหน้าที่และอำนาจในการนั้นหรือไม่ก็ตาม
ในทางปฏิบัติ กลุ่มที่บริษัทมักลืมคือคนนอกที่ติดต่อหน่วยงานรัฐแทนบริษัท
- ตัวแทนออกของหรือชิปปิ้ง ที่ติดต่อศุลกากรให้
- ผู้รับจ้างยื่นขอใบอนุญาต ใบรับรอง หรือเอกสารราชการ
- ที่ปรึกษาที่ช่วยเรื่องภาษีหรือการตรวจสอบ
- ตัวแทนจำหน่ายหรือผู้แทนขายที่ขายให้หน่วยงานรัฐ
- ผู้รับเหมาช่วงและคู่ค้าในกิจการร่วมค้า
ข้อความ "ไม่ว่าจะมีหน้าที่และอำนาจหรือไม่" ทำให้ข้อแก้ตัวว่า "พนักงานทำเองโดยบริษัทไม่ได้มอบหมาย" ใช้ไม่ได้ผล
โทษและผลที่ตามมา
- บริษัท ปรับตั้งแต่ หนึ่งเท่าแต่ไม่เกินสองเท่าของค่าเสียหายที่เกิดขึ้นหรือประโยชน์ที่ได้รับ ไม่มีเพดานเป็นตัวเงิน สัญญาหรือใบอนุญาตที่ได้มาจากสินบนมีมูลค่าเท่าไร ค่าปรับก็ผูกกับมูลค่านั้น
- ผู้ให้สินบน จำคุกไม่เกินห้าปี หรือปรับไม่เกินหนึ่งแสนบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 144 ก็มีความผิดฐานให้สินบนเจ้าพนักงานในระดับโทษเดียวกัน
- บริษัทแม่ในต่างประเทศ อาจอยู่ภายใต้กฎหมายต่อต้านสินบนของประเทศตัวเองด้วย เช่น สหรัฐและสหราชอาณาจักร ซึ่งเป็นเหตุผลที่บริษัทแม่มักส่งนโยบายและแบบรับรองมาให้บริษัทลูกในไทย
มาตรา 176 ครอบคลุมเฉพาะการให้แก่ เจ้าหน้าที่ของรัฐ ทั้งไทย ต่างประเทศ และองค์การระหว่างประเทศ กฎหมายไทยยังไม่มีความผิดทั่วไปเรื่องการให้สินบนระหว่างเอกชนด้วยกัน แต่การจ่ายเงินใต้โต๊ะให้พนักงานจัดซื้อของลูกค้าอาจเข้าข่ายความผิดอื่น และผิดนโยบายของคู่ค้าเกือบทุกราย นโยบายของบริษัทจึงควรห้ามทั้งสองแบบ
แนวทาง 8 ข้อของ ป.ป.ช.
ป.ป.ช. ออกคู่มือแนวทางการกำหนดมาตรการควบคุมภายในที่เหมาะสมสำหรับนิติบุคคล เพื่อป้องกันการให้สินบนเจ้าหน้าที่ของรัฐ เจ้าหน้าที่ของรัฐต่างประเทศ และเจ้าหน้าที่ขององค์การระหว่างประเทศ หลักการมี 8 ข้อ
- การป้องกันการให้สินบนต้องเป็นนโยบายสำคัญจาก ระดับบริหารสูงสุด
- ต้องมี การประเมินความเสี่ยง ในการให้สินบนเจ้าพนักงานของรัฐ
- มาตรการสำหรับ กรณีที่มีความเสี่ยงสูง ต้องมีรายละเอียดชัดเจน
- ต้องนำมาตรการไปปรับใช้กับ ผู้มีความเกี่ยวข้องทางธุรกิจ กับบริษัท
- ต้องมี ระบบบัญชีที่ดี
- ต้องมี แนวทางบริหารทรัพยากรบุคคล ที่สอดคล้องกับมาตรการป้องกันการให้สินบน
- ต้องมีมาตรการสนับสนุนให้ รายงานการกระทำความผิดหรือกรณีที่มีเหตุน่าสงสัย
- ต้อง ทบทวน ตรวจสอบ และประเมินผล มาตรการเป็นระยะ
ป.ป.ช. ระบุว่าแนวทางนี้ใช้กับนิติบุคคลทุกประเภทและทุกขนาดตามความเหมาะสม บริษัทขนาดกลางไม่ต้องมีระบบเท่าบริษัทมหาชน แต่ต้องมีระบบที่เหมาะกับความเสี่ยงของตัวเองและพิสูจน์ได้ว่าใช้จริง
จุดที่บริษัทเสี่ยงบ่อย
ค่าอำนวยความสะดวกหรือ "ค่าน้ำร้อนน้ำชา" เงินเล็กน้อยเพื่อให้เจ้าหน้าที่ทำงานเร็วขึ้น กฎหมายไทยไม่มีข้อยกเว้นเฉพาะสำหรับเงินลักษณะนี้ และเจ้าหน้าที่ที่เรียกหรือรับเงินเพื่อทำงานในตำแหน่งมีความผิดแม้งานนั้นจะชอบด้วยหน้าที่ นโยบายบริษัทควรห้ามโดยไม่มีข้อยกเว้น ยกเว้นกรณีที่ชีวิตหรือความปลอดภัยของพนักงานถูกคุกคาม ซึ่งต้องรายงานทันที
ของขวัญและการเลี้ยงรับรอง ตามประกาศ ป.ป.ช. เรื่องหลักเกณฑ์การรับทรัพย์สินหรือประโยชน์อื่นใดโดยธรรมจรรยาของเจ้าพนักงานของรัฐ พ.ศ. 2563 เจ้าหน้าที่รับจากบุคคลที่ไม่ใช่ญาติได้ไม่เกิน 3,000 บาทต่อคนต่อโอกาส ตัวเลขนี้เป็นกรอบของผู้รับ ไม่ใช่ใบอนุญาตให้ของผู้ให้ ถ้าให้เพื่อจูงใจในเรื่องที่รออนุมัติ ไม่ว่าจำนวนเท่าไรก็เสี่ยง
เงินบริจาคและเงินสนับสนุน การบริจาคให้หน่วยงาน มูลนิธิ หรือกิจกรรมที่เชื่อมโยงกับเจ้าหน้าที่ซึ่งกำลังพิจารณาเรื่องของบริษัท ควรผ่านการอนุมัติ ตรวจผู้รับ และมีใบเสร็จ
ค่าตอบแทนตัวแทนที่ผิดปกติ ค่าบริการที่สูงเกินงาน ค่าความสำเร็จก้อนใหญ่เมื่อได้ใบอนุญาต ขอรับเงินสด ขอให้โอนเข้าบัญชีบุคคลที่สามหรือบัญชีต่างประเทศ หรือใบแจ้งหนี้ที่เขียนเพียง "ค่าดำเนินการ"
การจ้างญาติหรือคนที่เจ้าหน้าที่ฝากมา ประโยชน์อื่นใดไม่จำกัดเฉพาะเงิน การรับคนเข้าทำงานหรือการให้สัญญาแก่บริษัทของญาติเจ้าหน้าที่ก็อาจเป็นประโยชน์ที่ให้เพื่อจูงใจได้
ระบบที่บริษัทขนาดกลางทำได้จริง
นโยบายเป็นลายลักษณ์อักษร อนุมัติโดยกรรมการ ภาษาที่พนักงานอ่านเข้าใจ ระบุว่าห้ามอะไร ใครอนุมัติอะไร และพนักงานที่ปฏิเสธการจ่ายสินบนจะไม่ถูกลงโทษ แม้บริษัทจะเสียงานหรือเสียเวลา
ประเมินความเสี่ยงจากจุดสัมผัสกับรัฐ ไล่ดูว่าบริษัทติดต่อหน่วยงานใด เช่น ศุลกากร สรรพากร ใบอนุญาตโรงงานหรือใบอนุญาตประกอบการ การตรวจแรงงาน งานจัดซื้อจัดจ้างภาครัฐ แล้วจัดลำดับว่าจุดใดเสี่ยงที่สุด
ทะเบียนของขวัญและการเลี้ยงรับรอง กำหนดเพดาน ขั้นการอนุมัติ และบันทึกทุกรายการทั้งที่ให้และที่รับ
ตรวจสอบตัวแทนก่อนแต่งตั้ง ดูความเป็นเจ้าของ ความสัมพันธ์กับเจ้าหน้าที่ ประวัติ และความสมเหตุสมผลของค่าบริการ แล้วใส่ข้อสัญญาที่จำเป็น
- คำรับรองว่าจะไม่ให้สินบน และปฏิบัติตามนโยบายของบริษัท
- ใบแจ้งหนี้แยกรายการ และห้ามเบิกเงินสดที่ไม่มีเอกสาร
- สิทธิตรวจเอกสารที่เกี่ยวกับงานของบริษัท
- ห้ามจ้างช่วงโดยไม่ได้รับความยินยอม
- สิทธิเลิกสัญญาทันทีและไม่จ่ายค่าตอบแทนเมื่อพบการให้สินบน
ควบคุมทางบัญชี จ่ายผ่านบัญชีธนาคารของคู่สัญญาเท่านั้น ไม่มีรายการ "ค่าใช้จ่ายเบ็ดเตล็ด" ที่ไม่มีหลักฐาน และตรวจรายการผิดปกติเป็นระยะ
ผูกกับงานบุคคล ใส่เรื่องสินบนในข้อบังคับเกี่ยวกับการทำงานและบทลงโทษทางวินัย อบรมพนักงานกลุ่มเสี่ยง และพิจารณาเรื่องนี้ในการประเมินผลผู้จัดการ
ช่องทางรายงาน ที่พนักงานและคู่ค้าใช้ได้โดยไม่ต้องผ่านหัวหน้าโดยตรง มีขั้นตอนสอบสวน และคุ้มครองผู้รายงานจากการถูกกลั่นแกล้ง
ทบทวนทุกปี และเก็บหลักฐานไว้ เช่น บันทึกการอบรม ผลประเมินความเสี่ยง รายงานการตรวจ เพราะถ้าเกิดเรื่องขึ้น เอกสารเหล่านี้คือสิ่งที่ใช้แสดงว่าบริษัทมีมาตรการที่เหมาะสม
การได้รับรองจาก แนวร่วมปฏิบัติของภาคเอกชนไทยในการต่อต้านการทุจริต (CAC) หรือมาตรฐาน ISO 37001 ไม่ใช่ข้อยกเว้นความรับผิดตามกฎหมาย แต่ช่วยวางระบบและเป็นหลักฐานที่มีน้ำหนัก
เมื่อพบว่ามีการจ่ายเกิดขึ้นแล้ว
- หยุดการจ่ายที่ยังค้างอยู่ทั้งหมดและระงับงานของตัวแทนที่เกี่ยวข้อง
- เก็บรักษาอีเมล ข้อความ ใบแจ้งหนี้ และหลักฐานการโอนเงิน ห้ามลบหรือแก้ไข
- ตั้งผู้สอบสวนที่ไม่มีส่วนได้เสีย และสัมภาษณ์ผู้เกี่ยวข้องอย่างเป็นระบบ ดู บริการสอบสวนวินัยและพนักงานทุจริต
- ปรึกษาทนายก่อนตัดสินใจเรื่องการรายงานต่อหน่วยงาน การแจ้งบริษัทแม่ และการลงโทษพนักงาน
- แก้ช่องโหว่ของระบบที่ทำให้เกิดเรื่อง และบันทึกการแก้ไขไว้
รายการตรวจสอบมาตรการป้องกันสินบน
- มีนโยบายต่อต้านสินบนที่กรรมการอนุมัติ และสื่อสารถึงพนักงานทุกคน
- ประเมินความเสี่ยงจากจุดที่บริษัทติดต่อหน่วยงานรัฐอย่างน้อยปีละครั้ง
- ห้ามค่าอำนวยความสะดวกโดยไม่มีข้อยกเว้นในนโยบาย
- มีทะเบียนของขวัญ การเลี้ยงรับรอง เงินบริจาค และเงินสนับสนุน พร้อมเพดานและผู้อนุมัติ
- ตรวจสอบตัวแทน ชิปปิ้ง และที่ปรึกษาก่อนแต่งตั้ง และมีข้อสัญญาห้ามให้สินบน
- จ่ายเงินผ่านบัญชีของคู่สัญญาเท่านั้น และตรวจรายการผิดปกติ
- ใส่เรื่องสินบนในข้อบังคับการทำงานและอบรมพนักงานกลุ่มเสี่ยง
- มีช่องทางรายงานที่ปลอดภัยและขั้นตอนสอบสวน
- ทบทวนระบบทุกปีและเก็บหลักฐานทุกขั้น
