การตรวจสอบสถานะทางกฎหมายของกิจการในไทยสำหรับดีลข้ามพรมแดน: กำหนดขอบเขตและรายงานประเด็นเสี่ยง (red flag)

คำตอบหลัก

การตรวจสอบสถานะทางกฎหมาย (legal due diligence) ในไทยจะมีประโยชน์เพียงเท่าที่ขอบเขตงานชัดเจน ก่อนที่ทนายความไทยจะเปิด data room สำนักงานที่ว่าจ้างควรกำหนดให้ชัดว่าจะตรวจอะไร ตามเกณฑ์ความมีนัยสำคัญระดับใด ย้อนหลังกี่ปี และรายงานในรูปแบบใด รายงานควรนำประเด็นที่อาจทำให้ดีลล้มไว้ในหน้าแรก ไม่ใช่ซ่อนไว้ในภาคผนวก

หลักกฎหมาย (พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ประมวลกฎหมายที่ดิน และกฎหมายแรงงาน) กฎหมายไทยหลายฉบับเปลี่ยนโครงสร้างของดีลได้ ไม่ใช่เพียงราคา ตามพระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 บริษัทที่คนต่างด้าวถือหุ้นตั้งแต่กึ่งหนึ่งขึ้นไปถือเป็นคนต่างด้าว และต้องมีใบอนุญาตหรือฐานทางกฎหมายอื่นสำหรับธุรกิจที่จำกัดไว้ ส่วนผู้ถือหุ้นไทยที่ถือหุ้นแทนคนต่างด้าวมีความผิดทางอาญา ตามประมวลกฎหมายที่ดิน คนต่างด้าว รวมถึงบริษัทที่ถือเป็นคนต่างด้าว โดยทั่วไปไม่อาจถือกรรมสิทธิ์ที่ดินได้ เว้นแต่ได้รับอนุญาตเป็นการเฉพาะ ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ การโอนลูกจ้างไปยังนายจ้างใหม่ต้องได้รับความยินยอมจากลูกจ้าง และพระราชบัญญัติคุ้มครองแรงงาน พ.ศ. 2541 ให้สิทธิของลูกจ้างติดตามไปเมื่อมีการโอนหรือควบรวมนายจ้าง

มุมมองเชิงปฏิบัติของเรา ควรตกลงขอบเขตเป็นลายลักษณ์อักษร พร้อมข้อยกเว้น เกณฑ์ความมีนัยสำคัญ และหลักเกณฑ์การรายงานประเด็นเสี่ยง ขอรายงานประเด็นเสี่ยงฉบับย่อตั้งแต่เนิ่น ๆ และรายงานฉบับเต็มในภายหลัง ส่วนการประเมินมูลค่า ภาษี และการตรวจสอบด้านเทคนิค ให้อยู่กับที่ปรึกษาที่รับผิดชอบงานนั้น

หากดีลเกี่ยวกับกิจการเป้าหมายที่ได้รับส่งเสริมการลงทุนจาก BOI โปรดดู การซื้อบริษัทที่ได้รับส่งเสริมการลงทุนจาก BOI: ตรวจสอบสถานะก่อนโอนหุ้น ด้วย

1. สำนักงานที่ว่าจ้างควรกำหนดอะไรก่อนทนายความไทยเริ่มงาน

ให้ระบุเรื่องเหล่านี้ไว้ในหนังสือตกลงรับงาน หากเปลี่ยนแปลงระหว่างดีล เช่น โครงสร้างเปลี่ยนจากซื้อหุ้นเป็นซื้อทรัพย์สิน ให้ปรับขอบเขตงานเป็นลายลักษณ์อักษร

2. อะไรอยู่ในขอบเขต และอะไรอยู่นอกขอบเขต

ให้เขียนข้อยกเว้นไว้ในหนังสือตกลงรับงานและย้ำอีกครั้งในรายงาน ข้อพิพาทเกี่ยวกับรายงาน due diligence ส่วนใหญ่เกิดจากเรื่องที่ไม่เคยอยู่ในขอบเขตตั้งแต่ต้น

3. รายงาน legal due diligence ของไทยบอกอะไรไม่ได้บ้าง

• ไม่มีฐานข้อมูลคดีกลางแห่งเดียว ไม่มีทะเบียนสาธารณะแห่งเดียวที่ครอบคลุมทุกศาล รายงานควรระบุการค้นหาแต่ละรายการ วันที่ค้น และข้อจำกัด และอาศัยหนังสือยืนยันจากบริษัทเป้าหมายสำหรับส่วนที่เหลือ
• เอกสารตามที่ได้รับ ทนายความไทยตรวจสอบสิ่งที่อยู่ใน data room เอกสารที่ขาดจะถูกระบุว่าขาด ไม่ถือว่าเรียบร้อยโดยปริยาย
• แนวปฏิบัติของเจ้าหน้าที่ บางคำถาม เช่น หน่วยงานจะต่อใบอนุญาตหรืออนุมัติการเปลี่ยนแปลงหรือไม่ ตอบได้เพียงในรูปความเห็นต่อแนวปฏิบัติปัจจุบัน
• ข้อเท็จจริงหน้างาน สภาพทางกายภาพของทรัพย์สิน การดำเนินงานจริง และเรื่องสิ่งแวดล้อม ต้องอาศัยการลงพื้นที่และที่ปรึกษาด้านเทคนิค

4. ประเด็นเสี่ยงใดต้องถึงทีมดีลก่อนปิดดีล

แนวทางตอบสนองเหล่านี้เป็นทางเลือกเชิงพาณิชย์ของผู้ซื้อและที่ปรึกษา หน้าที่ของทนายความไทยคือทำให้เห็นแต่ละประเด็นตั้งแต่เนิ่น ๆ และอธิบายด้วยภาษาที่เข้าใจง่าย

5. ตัวอย่างรายงานประเด็นเสี่ยง (สมมติ)

ตัวอย่างด้านล่างเป็นเรื่องสมมติทั้งหมด ชื่อโครงการ บริษัท และข้อค้นพบถูกสมมติขึ้นเพื่อแสดงรูปแบบเท่านั้น

รายงานประเด็นเสี่ยง (RED-FLAG REPORT) — โครงการตัวอย่าง (สมมติ)
กิจการเป้าหมาย: บริษัท เอ็กซ์แซมเพิล แมนูแฟคเจอริ่ง (ประเทศไทย) จำกัด (สมมติ)
จัดทำให้: [สำนักงานที่ว่าจ้าง]       จัดทำโดย: ทนายความไทย
ข้อมูลใน data room ณ วันที่: [วันที่]      สถานะ: เบื้องต้น

ก. ประเด็นที่อาจกระทบว่าดีลจะดำเนินต่อหรือไม่ หรือดำเนินอย่างไร
1. การถือหุ้น: ผู้ถือหุ้นไทย 2 ราย ไม่มีหลักฐานว่าใช้เงินของตนเอง
   ความเสี่ยง: อาจถือว่าถือหุ้นแทนผู้ถือหุ้นต่างชาติ
   (พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว)
   สิ่งที่ต้องมี: หลักฐานแหล่งที่มาของเงินทุน คำแนะนำเรื่องโครงสร้างก่อนลงนาม
2. สัญญากับลูกค้ารายสำคัญ: ลูกค้าบอกเลิกได้เมื่อมีการเปลี่ยนแปลงผู้ควบคุมกิจการ
   สิ่งที่ต้องมี: ความยินยอมของลูกค้าเป็นเงื่อนไขก่อนปิดดีล

ข. ประเด็นเกี่ยวกับราคา สัญญาชดใช้ หรือเงื่อนไข
3. ที่ดินโรงงาน: บริษัทเป้าหมายเป็นเจ้าของ และจะมีคนต่างด้าวเป็นเจ้าของหลังปิดดีล
   สิ่งที่ต้องมี: การวิเคราะห์ตามประมวลกฎหมายที่ดิน และเอกสารเสนอทางเลือก
4. ใบอนุญาตโรงงาน: ออกในนามส่วนตัวของกรรมการ
   สิ่งที่ต้องมี: โอนให้บริษัทเป้าหมายก่อนปิดดีล

ค. ยังไม่ได้ตรวจ
- ยังไม่ได้อัปโหลดแฟ้มแรงงาน
- การค้นหาคดี: [การค้นหา] เสร็จเมื่อ [วันที่]; [การค้นหา] อยู่ระหว่างดำเนินการ

ง. อยู่นอกขอบเขต (สำหรับที่ปรึกษาอื่น)
- ความเสี่ยงด้านภาษี งบการเงิน สภาพด้านสิ่งแวดล้อม

ให้รายงานประเด็นเสี่ยงสั้นกระชับ หากทีมดีลต้องอ่านรายงานฉบับเต็มเพื่อหาประเด็นที่อาจทำให้ดีลล้ม แปลว่ารูปแบบรายงานล้มเหลว

6. ควรจัดการเรื่องผลประโยชน์ทับซ้อนและการรักษาความลับอย่างไร

• ผลประโยชน์ทับซ้อน ทนายความไทยควรตรวจผลประโยชน์ทับซ้อนกับกิจการเป้าหมาย ผู้ขาย และคู่สัญญารายสำคัญก่อนรับงาน และแจ้งแต่เนิ่น ๆ หากเคยหรือกำลังเป็นทนายความให้บุคคลเหล่านั้น ข้อบังคับสภาทนายความว่าด้วยมรรยาททนายความห้ามทนายความรับว่าความให้ฝ่ายตรงข้ามในเรื่องที่ตนเคยให้คำปรึกษาหรือรู้ข้อเท็จจริงมาแล้ว
• สัญญารักษาความลับ (NDA) data room มักอยู่ภายใต้ NDA ระหว่างผู้ซื้อกับผู้ขาย ต้องให้แน่ใจว่าทนายความไทยอยู่ในฐานะที่ปรึกษาของผู้ซื้อที่ได้รับความคุ้มครองและผูกพันตาม NDA นั้น ทนายความไทยยังผูกพันต้องรักษาความลับในวิชาชีพตามประมวลกฎหมายอาญาและข้อบังคับสภาทนายความด้วย
• ข้อมูลส่วนบุคคลใน data room แฟ้มลูกจ้างและรายชื่อลูกค้ามีข้อมูลส่วนบุคคลซึ่งได้รับความคุ้มครองตามพระราชบัญญัติคุ้มครองข้อมูลส่วนบุคคล พ.ศ. 2562 ควรขอให้ผู้ขายปกปิดหรือทำให้ไม่ระบุตัวตนเท่าที่ทำได้ และให้ทนายความไทยตรวจตัวอย่างแทนแฟ้มทั้งหมด

แนวปฏิบัติระหว่างประเทศ เช่น IBA International Principles on Conduct for the Legal Profession เป็นข้อมูลอ้างอิงร่วมที่เป็นประโยชน์ แต่แต่ละสำนักงานยังคงผูกพันตามกฎของหน่วยงานกำกับดูแลของตน

7. ควรกำหนดหนังสือตกลงรับงานและงบประมาณอย่างไร

1. ขอบเขตและข้อยกเว้น ตามข้อ 2 พร้อมระบุผู้รับผิดชอบในด้านที่ยกเว้น
2. ระยะของงาน: รายงานประเด็นเสี่ยง รายงานฉบับเต็ม การช่วยเหลือเรื่องคำรับรองและเงื่อนไขในสัญญาซื้อขาย และเอกสารที่ต้องส่งมอบในวันปิดดีล
3. ประมาณการเป็นรายระยะ พร้อมหลักเกณฑ์ประมาณการใหม่เมื่อ data room ขยายหรือกำหนดเวลาเลื่อน
4. การอ้างอิงรายงานและผู้รับรายงาน ที่เขียนไว้เป็นลายลักษณ์อักษร
5. ค่าบริการ: หากท่านเป็นสำนักงานที่ว่าจ้าง โปรดตรวจกฎวิชาชีพของท่านเองก่อนตกลงข้อตกลงค่าบริการใด ๆ กับทนายความไทย คู่มือนี้ไม่ระบุตัวเลขค่าบริการ

8. เช็กลิสต์

1. กำหนดกิจการเป้าหมาย โครงสร้าง กำหนดเวลา เกณฑ์ความมีนัยสำคัญ ช่วงเวลาย้อนหลัง และการอ้างอิงรายงานเป็นลายลักษณ์อักษร
2. ตกลงขอบเขตและข้อยกเว้น และระบุว่าใครรับผิดชอบแต่ละด้านที่ยกเว้น
3. กำหนดวันส่งรายงานประเด็นเสี่ยงให้ห่างจากวันลงนามพอสมควร
4. ขอให้ระบุการค้นหาแต่ละรายการ พร้อมวันที่และข้อจำกัด
5. กำหนดให้ประเด็นที่อาจทำให้ดีลล้มอยู่ในหน้าแรก
6. ตรวจเรื่องการถือหุ้นโดยคนต่างด้าว ที่ดิน การเปลี่ยนแปลงผู้ควบคุมกิจการ เงื่อนไข BOI และใบอนุญาตก่อน
7. เคลียร์ผลประโยชน์ทับซ้อนและความคุ้มครองตาม NDA ก่อนเปิด data room
8. ตกลงระยะของงานและการอนุมัติงบประมาณ

อ่านเพิ่มเติม

• การซื้อบริษัทที่ได้รับส่งเสริมการลงทุนจาก BOI: ตรวจสอบสถานะก่อนโอนหุ้น
• การตรวจสอบสถานะที่ดินของพื้นที่โครงการในประเทศไทย
• การส่งเรื่องในไทยให้ทนายความท้องถิ่น: เช็กลิสต์รับเรื่อง
• สิทธิของผู้ถือหุ้นส่วนน้อยในบริษัทไทย

ตกลงขอบเขต เกณฑ์ และหลักเกณฑ์การรายงานประเด็นเสี่ยงก่อนเปิด data room และดูให้แน่ใจว่าประเด็นที่อาจทำให้ดีลล้มไปถึงทีมดีลก่อนลงนาม ไม่ใช่หลังลงนาม

เราตรวจสอบบริษัท สัญญา ที่ดิน และใบอนุญาตของกิจการในไทยให้ผู้ซื้อและนักลงทุน ทั้งที่ลูกค้าว่าจ้างโดยตรงหรือผ่านทนายความที่ดูแลดีลของลูกค้า ปรึกษาเบื้องต้น โทร 092-254-2045 หรือ ส่งรายละเอียดให้เรา ดูเพิ่มเติมที่ กิจการร่วมค้า การซื้อขายกิจการ และ กฎหมายธุรกิจ

คู่มือนี้เผยแพร่โดย สำนักงานกฎหมายสุวรรณวรา ลอว์เฟิร์ม — สำนักงานกฎหมายในจังหวัดขอนแก่น ก่อตั้งเมื่อปี 1986 เป็นข้อมูลทั่วไปเท่านั้น ไม่ใช่คำแนะนำทางกฎหมายสำหรับเรื่องใดเรื่องหนึ่งโดยเฉพาะ