เรื่องนี้เหมาะกับใคร และประเด็นหลักคืออะไร
บทความนี้สำหรับชาวต่างชาติที่กำลังหาทำเลเปิดร้านอาหารหรือคาเฟ่ในไทย และหุ้นส่วนชาวไทยที่จะร่วมลงทุนกับชาวต่างชาติ
ประเด็นหลักคือ ลำดับ ปัญหาที่เจอบ่อยที่สุดไม่ใช่ใบอนุญาตขาดใบเดียว แต่เป็นการจ่ายค่าเซ้ง ค่าตกแต่ง และค่ามัดจำไปก่อน แล้วจึงพบว่าโครงสร้างการถือหุ้นผิดกฎหมาย หรือสัญญาเช่าไม่รองรับการขอใบอนุญาต ตรวจตามลำดับด้านล่างก่อนเซ็นสัญญาเช่าและก่อนโอนเงินก้อนใหญ่
- โครงสร้างบริษัทและผู้ถือหุ้น
- ใบอนุญาตและภาษีที่ร้านต้องมี
- สัญญาเช่าและตัวอาคาร
- พนักงาน และสถานะการทำงานของเจ้าของ
ขั้นที่ 1: ต่างชาติถือหุ้นในร้านอาหารได้เท่าไร
การขายอาหารหรือเครื่องดื่มอยู่ใน บัญชีสาม ข้อ 19 ท้าย พ.ร.บ. การประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. 2542 บัญชีสามคือธุรกิจที่คนไทยยังไม่พร้อมแข่งขันกับคนต่างด้าว คนต่างด้าวจะทำได้ต่อเมื่อได้รับใบอนุญาต (กรมพัฒนาธุรกิจการค้าเคยวินิจฉัยการขายอาหารและเครื่องดื่มพร้อมรับประทานว่าเข้าข่ายบัญชีสามข้อ 19)
ใครเป็น "คนต่างด้าว" ตามมาตรา 4 มีสามกลุ่มที่เกี่ยวกับร้านของเรา
- บุคคลธรรมดาที่ไม่มีสัญชาติไทย
- นิติบุคคลที่ไม่ได้จดทะเบียนในประเทศไทย
- นิติบุคคลที่จดทะเบียนในไทยซึ่งมีหุ้นอันเป็นทุน ตั้งแต่กึ่งหนึ่ง ถือโดยสองกลุ่มแรก
ดังนั้นบริษัทไทยที่ต่างชาติถือครึ่งหนึ่งพอดีก็เป็นบริษัทต่างด้าวแล้ว ตัวเลขที่ปลอดภัยต่อสถานะบริษัทไทยจึงคือต่างชาติถือ ต่ำกว่ากึ่งหนึ่ง ของทุน มาตรา 4 ยังกำหนดให้หุ้นบริษัทจำกัดที่ออกเป็นใบหุ้นชนิดผู้ถือ เป็นหุ้นของคนต่างด้าว เว้นแต่กฎกระทรวงกำหนดไว้เป็นอย่างอื่น และห้างหุ้นส่วนจดทะเบียนที่หุ้นส่วนผู้จัดการหรือผู้จัดการเป็นคนต่างด้าว ก็เป็นคนต่างด้าวด้วย
ถ้าบริษัทเป็นคนต่างด้าว ต้องขอใบอนุญาตก่อนเริ่มประกอบธุรกิจ และมาตรา 14 วรรคสอง กำหนดว่าธุรกิจที่ต้องได้รับอนุญาตตามบัญชีท้าย ต้องมีทุนขั้นต่ำสำหรับแต่ละธุรกิจไม่ต่ำกว่าสามล้านบาท การขออนุญาตเป็นดุลพินิจของคณะกรรมการ ไม่ใช่การจดทะเบียน จึงไม่ควรเซ้งร้านหรือเริ่มตกแต่งโดยถือว่าจะได้ใบอนุญาตแน่นอน แนวทางประเมินเส้นทางต่าง ๆ อ่านต่อได้ใน ใบอนุญาตประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว: วิธีจัดประเภทธุรกิจบริการและการค้า และ ถือหุ้น 100% ในไทยได้หรือไม่
ให้คนไทยถือหุ้นแทน (นอมินี) เสี่ยงอย่างไร
โครงสร้างที่พบบ่อยคือคนไทยถือหุ้นเกินกึ่งหนึ่งในนาม แต่ต่างชาติลงเงินและตัดสินใจทั้งหมด ข้อควรรู้
- มาตรา 36 กำหนดโทษผู้ที่ช่วยเหลือหรือร่วมให้คนต่างด้าวประกอบธุรกิจฝ่าฝืนกฎหมาย คือจำคุกไม่เกินสามปี หรือปรับตั้งแต่หนึ่งแสนบาทถึงหนึ่งล้านบาท หรือทั้งจำทั้งปรับ และศาลสั่งให้เลิกการกระทำนั้นได้
- ในทางแพ่ง หุ้นเป็นของผู้ถือหุ้นที่ปรากฏชื่อ ถ้าความสัมพันธ์เสีย เงินลงทุนของต่างชาติอาจไม่มีทางเรียกคืนที่ใช้ได้
ถ้าคนไทยที่ร่วมลงทุนมีเงินและมีบทบาทจริง ให้ทำเป็นหุ้นส่วนจริง มีข้อตกลงผู้ถือหุ้นที่เขียนสิทธิ หน้าที่ และทางออกไว้ชัดเจน
ขั้นที่ 2: ใบอนุญาตและภาษีที่ร้านอาหารหรือคาเฟ่ต้องมี
ส่วนนี้เป็น หน้าที่ตามกฎหมาย ทั้งหมด ยกเว้นที่ระบุว่าเป็นข้อแนะนำ
| เรื่อง | ต้องมีเมื่อ | ขอหรือจดที่ไหน |
|---|---|---|
| สถานที่จำหน่ายอาหาร | ทุกร้าน ประเภทเอกสารขึ้นกับขนาดพื้นที่ | ท้องถิ่นที่ร้านตั้งอยู่ |
| ใบอนุญาตขายสุรา | ถ้าขายเบียร์ ไวน์ หรือสุรา | สำนักงานสรรพสามิตพื้นที่ |
| ภาษีมูลค่าเพิ่ม | เมื่อรายรับเกินเกณฑ์ที่กฎหมายกำหนด | สำนักงานสรรพากรพื้นที่ |
| ภาษีป้าย | ติดป้ายร้านที่เข้าข่าย | ท้องถิ่น |
| ลิขสิทธิ์เพลง | เปิดเพลงให้ลูกค้าฟัง | เจ้าของลิขสิทธิ์หรือบริษัทจัดเก็บ |
ใบอนุญาตหรือหนังสือรับรองการแจ้งสถานที่จำหน่ายอาหาร
ตาม พ.ร.บ. การสาธารณสุข พ.ศ. 2535 ร้านที่มีพื้นที่ เกิน 200 ตารางเมตร ต้องได้รับใบอนุญาตจากเจ้าพนักงานท้องถิ่น (มาตรา 38) ส่วนร้านที่พื้นที่ ไม่เกิน 200 ตารางเมตร ต้องแจ้งต่อเจ้าพนักงานท้องถิ่นเพื่อรับหนังสือรับรองการแจ้ง ไม่ใช่เปิดได้เลยโดยไม่ทำอะไร เกณฑ์และค่าธรรมเนียมรายละเอียดอยู่ในข้อบัญญัติของแต่ละท้องถิ่น (เช่น เทศบาล อบต. หรือสำนักงานเขต) และผู้ตรวจจะดูสุขลักษณะของสถานที่ตามกฎกระทรวง จึงควรถามท้องถิ่นก่อนออกแบบครัวและห้องน้ำ
ใบอนุญาตขายสุรา
ใบอนุญาตขายสุราปัจจุบันออกตาม พ.ร.บ. ภาษีสรรพสามิต พ.ศ. 2560 และกฎกระทรวงการอนุญาตขายสุรา พ.ศ. 2560 (พ.ร.บ. สุรา พ.ศ. 2493 ถูกยกเลิกแล้ว) แบ่งเป็นสองประเภทตามปริมาณที่ขายต่อครั้ง ร้านที่ขายให้ลูกค้าทั่วไปใช้ ประเภทที่ 2 คือขายครั้งละต่ำกว่า 10 ลิตร ใบอนุญาตมีอายุ 1 ปีนับแต่วันที่ได้รับอนุญาต และต้องยื่นต่ออายุก่อนหมดอายุ
จุดที่ผู้เช่าพลาดบ่อยคือ ทำเลต้องห้าม ใบอนุญาตประเภทที่ 2 ออกไม่ได้สำหรับที่ตั้งสถานศึกษา วัด มัสยิด หรือสถานที่ประกอบศาสนกิจ และสถานีบริการน้ำมัน (รวมบริเวณต่อเนื่องตามที่กฎกระทรวงกำหนด) รวมถึงสถานที่ห้ามขายตาม พ.ร.บ. ควบคุมเครื่องดื่มแอลกอฮอล์ พ.ศ. 2551 ผู้ขอที่เป็นบริษัทไทยหรือบุคคลธรรมดาอายุครบเกณฑ์ยื่นได้ตามหลักเกณฑ์ของกรมสรรพสามิต เมื่อเช่าที่ ควรเตรียมหลักฐานสิทธิในสถานที่ เช่น สัญญาเช่า ตามที่สำนักงานสรรพสามิตพื้นที่กำหนด ดังนั้นตรวจทำเลก่อนเซ็นสัญญาเช่า ไม่ใช่หลังตกแต่ง
ถ้าร้านจะมีดนตรีสด ดีเจ หรือเต้นรำ ให้ตรวจก่อนว่าเข้าข่ายสถานบริการตาม พ.ร.บ. สถานบริการ พ.ศ. 2509 หรือไม่ เพราะเป็นอีกระบบใบอนุญาตหนึ่งและมีข้อจำกัดเรื่องทำเล ข้อนี้อย่าเดา ให้ถามหน่วยงานในพื้นที่
ภาษีมูลค่าเพิ่ม ภาษีป้าย และเพลงในร้าน
- ภาษีมูลค่าเพิ่ม ผู้ประกอบกิจการที่มีรายรับจากการขายสินค้าหรือให้บริการเป็นปกติธุระเกิน 1.8 ล้านบาทต่อปี ต้องจดทะเบียนภายใน 30 วันนับแต่วันที่มีรายรับเกิน (กรมสรรพากร)
- ภาษีป้าย ตาม พ.ร.บ. ภาษีป้าย พ.ศ. 2510 เจ้าของป้ายต้องยื่นแบบภายในเดือนมีนาคมของปี และป้ายที่ติดตั้งภายหลังเดือนมีนาคมมีกำหนดยื่นตามมาตรา 14 อัตราภาษีแยกตามภาษาบนป้าย ป้ายที่มีอักษรต่างประเทศเสียสูงกว่าป้ายอักษรไทยล้วน จึงควรรวมต้นทุนนี้ในการออกแบบป้าย
- เพลงที่เปิดในร้าน การเปิดเพลงให้ลูกค้าฟังเป็นการเผยแพร่ต่อสาธารณชน ซึ่งโดยหลัก พ.ร.บ. ลิขสิทธิ์ พ.ศ. 2537 (มาตรา 27) ต้องได้รับอนุญาตจากเจ้าของลิขสิทธิ์ ปกติติดต่อผ่านบริษัทที่จัดเก็บค่าลิขสิทธิ์ ไม่ใช่กรมทรัพย์สินทางปัญญาโดยตรง กรมมีระบบค้นหาว่าเพลงใดอยู่กับบริษัทใด การเปิดเพลงจากแอปส่วนตัวไม่ได้ทำให้พ้นข้อกำหนดนี้เมื่อเปิดในร้าน
บริการจดทะเบียนบริษัท ขอใบอนุญาตประกอบธุรกิจ และภาษีเบื้องต้น ดูได้ที่ จดทะเบียนบริษัท และ ใบอนุญาตประกอบธุรกิจ
ขั้นที่ 3: ตรวจสัญญาเช่าและตัวอาคารอย่างไรก่อนเซ็น
สัญญาเช่าเป็นเงินก้อนใหญ่ที่สุดของร้านที่ยังไม่มีรายได้ เช็กลิสต์ก่อนเซ็น
- จดทะเบียนสัญญาเช่าถ้าเกินสามปี มาตรา 538 ป.พ.พ. กำหนดว่าเช่าอสังหาริมทรัพย์เกินสามปีต้องทำเป็นหนังสือและจดทะเบียนต่อพนักงานเจ้าหน้าที่ ถ้าไม่จดทะเบียน ฟ้องบังคับได้เพียงสามปี ค่าตกแต่งที่ลงทุนระยะยาวจึงไม่มีหลักประกันเกินกว่านั้น
- ตรวจว่าใช้อาคารเป็นร้านอาหารได้จริง ขอสำเนาเอกสารอาคารจากผู้ให้เช่า และถามท้องถิ่นว่าการใช้งานเป็นร้านอาหาร หรือการดัดแปลงที่จะทำ ต้องขออนุญาตตามกฎหมายควบคุมอาคารหรือไม่ ไม่ใช่ทุกร้านต้องขอใบอนุญาตเปิดใช้อาคารใหม่ แต่ตัวอาคารและการใช้ต้องถูกต้องก่อนเปิดร้าน
- ผู้ให้เช่าเป็นเจ้าของจริงหรือเช่าช่วง ขอสำเนาโฉนดหรือหลักฐานสิทธิ ถ้าเป็นการเช่าช่วง ต้องมีหนังสือยินยอมจากเจ้าของ
- ข้อกำหนดการใช้พื้นที่ (permitted use) เขียนให้ชัดว่าใช้เป็นร้านอาหาร คาเฟ่ และขายสุรา ถ้าตั้งใจจะขาย ถ้าสัญญาเขียนกว้างเกินไปหรือเฉพาะเจาะจงเกินไป ผู้ให้เช่าอาจอ้างว่าผิดสัญญาภายหลัง
- ความยินยอมเรื่องดัดแปลงและป้าย ระบุขอบเขตงานดัดแปลง ท่อ เครื่องดูดควัน และถังดักไขมัน กับตำแหน่งและขนาดป้ายที่ผู้ให้เช่าอนุญาตเป็นลายลักษณ์อักษร
- เงินเซ้งหรือค่ากุญแจ (key money) ไม่มีกฎหมายเฉพาะกำหนดเรื่องนี้ ผลทางกฎหมายจึงขึ้นกับถ้อยคำในสัญญา ควรเขียนว่าจ่ายเพื่ออะไร คืนได้หรือไม่เมื่อใด และใครเป็นผู้รับ อย่าจ่ายก่อนมีสัญญาเช่าหลักที่ลงนามแล้ว
- เงื่อนไขการโอนสิทธิเช่า ถ้าอนาคตจะขายกิจการ ผู้ให้เช่าต้องยินยอมให้โอนหรือไม่
- การคืนสภาพ (make-good) ระบุว่าเมื่อสัญญาสิ้นสุดต้องรื้อถอนและคืนสภาพแค่ไหน ใครออกค่าใช้จ่าย
- เงื่อนไขบอกเลิกและต่ออายุ รวมถึงสิทธิของผู้เช่าถ้าไม่ได้รับใบอนุญาตที่จำเป็น เช่น ใบอนุญาตขายสุรา หรือใบอนุญาตตามบัญชีท้ายของคนต่างด้าว ถ้าเป็นไปได้ให้เขียนว่าผู้เช่าเลิกสัญญาและได้เงินมัดจำคืนในกรณีนี้
สิทธิของผู้เช่าและผู้ให้เช่าโดยทั่วไปอ่านได้ใน เช่าบ้าน เช่าหอ เช่าร้าน: สิทธิที่มักเข้าใจผิด ถ้าสัญญาเป็นภาษาต่างประเทศฉบับเดียว ควรมีคนตรวจก่อนลงนาม ดู ร่างและตรวจสัญญา-เอกสารธุรกิจ
ขั้นที่ 4: จ้างพนักงานและสถานะการทำงานของเจ้าของ
เจ้าของชาวต่างชาติทำงานในร้านได้อย่างไร
ชาวต่างชาติที่ทำงานในไทยต้องมีใบอนุญาตทำงานตามกฎหมายการทำงานของคนต่างด้าว แม้เป็นเจ้าของร้านเองและไม่รับเงินเดือน และต้องมีสถานะการอยู่ในประเทศที่อนุญาตให้ทำงาน ดู ใบอนุญาตทำงานสำหรับนายจ้าง และ วีซ่าและใบอนุญาตทำงาน
งานที่ห้ามคนต่างด้าวทำ ปัจจุบันกำหนดโดยประกาศกระทรวงแรงงาน เรื่อง กำหนดงานที่ห้ามคนต่างด้าวทำ (ประกาศในราชกิจจานุเบกษา 21 เมษายน 2563) ซึ่งใช้แทนบัญชีเดิมท้ายพระราชกฤษฎีกา พ.ศ. 2522 แบ่งเป็นสี่บัญชี งานที่ร้านอาหารมักเกี่ยวข้อง ได้แก่
- งานขายของหน้าร้าน และงานกรรมกร (บัญชีสี่) ทำได้เฉพาะคนต่างด้าวที่มีนายจ้างและเข้ามาตามบันทึกความตกลงระหว่างรัฐบาล (MOU) เจ้าของชาวต่างชาติทั่วไปจึงทำไม่ได้
- งานเร่ขายสินค้า และงานเสมียนพนักงานหรือเลขานุการ (บัญชีหนึ่ง) ห้ามเด็ดขาด
- งานควบคุม ตรวจสอบ ปฏิบัติงาน หรือให้บริการทางบัญชี (บัญชีสอง) ห้าม เว้นแต่ทำได้ตามข้อตกลงระหว่างประเทศ
รายการนี้ ไม่มีงานทำอาหาร อยู่ แต่ไม่ได้แปลว่าเข้ามาเป็นเชฟได้โดยไม่ต้องขอใบอนุญาต ในทางปฏิบัติ เจ้าของชาวต่างชาติควรมีตำแหน่งที่เป็นงานบริหารจริง เช่น กรรมการผู้จัดการ และไม่ใช้เวลาส่วนใหญ่ยืนเก็บเงินหรือรับออเดอร์หน้าร้าน เพราะการกำหนดตำแหน่งในใบอนุญาตไม่ตรงกับงานที่ทำจริงเป็นความเสี่ยงของทั้งเจ้าของและบริษัท
เกณฑ์ของบริษัท หน่วยงานมักพิจารณาทุนจดทะเบียนที่ชำระแล้วและจำนวนลูกจ้างคนไทยที่อยู่ในประกันสังคมต่อใบอนุญาตทำงานแต่ละใบ ร้านขนาดเล็กที่มีพนักงานไทยไม่กี่คนอาจติดเกณฑ์นี้ ตัวเลขที่ใช้จริงเปลี่ยนตามนโยบาย อ่านภาพรวมใน คู่มือใบอนุญาตทำงานสำหรับนายจ้าง แล้วถามกรมการจัดหางานก่อนวางแผนจำนวนพนักงาน นี่เป็นแนวปฏิบัติ ไม่ใช่ตัวบทกฎหมายตายตัว
พนักงานในร้าน
- ประกันสังคม ตาม พ.ร.บ. ประกันสังคม พ.ศ. 2533 ลูกจ้างอายุตั้งแต่ 15 ปีบริบูรณ์ถึง 60 ปีบริบูรณ์เป็นผู้ประกันตนตามมาตรา 33 และมาตรา 34 ให้นายจ้างยื่นแบบรายชื่อภายใน 30 วันนับแต่วันที่ลูกจ้างนั้นเป็นผู้ประกันตน
- สัญญาจ้างและค่าจ้างขั้นต่ำ ทำสัญญาจ้างเป็นลายลักษณ์อักษร และตรวจอัตราค่าจ้างขั้นต่ำของจังหวัดที่ร้านตั้งอยู่ ดู สัญญาจ้าง โครงสร้างเงินเดือน และคู่มือพนักงาน
- แรงงานต่างชาติในครัว การจ้างแรงงานต่างชาติต้องทำตามขั้นตอนของกรมการจัดหางาน ไม่ใช่รับคนที่มาสมัครโดยไม่ตรวจเอกสาร ดู บริการแรงงานข้ามชาติ
ลำดับที่แนะนำ ก่อนจ่ายเงินก้อนแรก
นี่เป็น ข้อแนะนำ ไม่ใช่ข้อบังคับ
- ตัดสินใจโครงสร้าง: บริษัทไทยที่คนไทยถือหุ้นจริง หรือขอใบอนุญาตคนต่างด้าว
- ตรวจทำเลก่อนจอง: ตัวอาคาร การใช้พื้นที่ ทำเลต้องห้ามสำหรับสุรา
- ให้ผู้ให้เช่าส่งหลักฐานสิทธิและเอกสารอาคารมาตรวจ
- เซ็นสัญญาเช่าที่มีเงื่อนไขบอกเลิกหากไม่ได้ใบอนุญาตที่จำเป็น และจดทะเบียนถ้าเกินสามปี
- ขอใบอนุญาตและหนังสือรับรองที่ท้องถิ่นและสรรพสามิตให้ครบ ก่อนเปิดขาย
- วางตำแหน่งและสถานะการทำงานของเจ้าของ กับแผนจำนวนพนักงานไทย
- จดภาษีและประกันสังคม และตรวจป้ายกับลิขสิทธิ์เพลงก่อนวันเปิดร้าน
ถ้าจ่ายเงินหรือเริ่มทำไปแล้ว และพบว่าติดปัญหา
- ถือหุ้นผ่านนอมินีอยู่แล้ว อย่ารอให้มีปัญหา ปรึกษาทนายก่อนเพื่อปรับโครงสร้างเป็นรูปแบบที่ถูกกฎหมาย
- ไม่ได้จดทะเบียนสัญญาเช่า ขอจดทะเบียนร่วมกับผู้ให้เช่า หรือแก้สัญญาให้มีเงื่อนไขรองรับถ้าเลิกก่อนกำหนด
- เปิดร้านแล้วแต่ยังไม่มีใบอนุญาตบางใบ หยุดส่วนที่ต้องมีใบอนุญาตก่อน เช่น การขายสุรา แล้วขอให้ถูกต้อง การเปิดต่อไปทั้งที่รู้เพิ่มความเสี่ยง
- เจ้าของทำงานหน้าร้านโดยไม่มีใบอนุญาตทำงาน ปรึกษาก่อนยื่นขอ อย่าปล่อยให้ถูกตรวจพบเอง
