假設你是一家小型工廠的老闆，多年來按客戶的設計代工生產。訂單穩定，但客戶總在壓價，還有大客戶未事先通知就轉去了別的工廠。於是你開始考慮做自己的品牌。反過來，假設你是一直委託工廠生產的品牌方，如今配方在工廠手裡，許可證登記在工廠名下，你不確定如果工廠拒絕繼續接單，自己是否還有產品可賣。
兩邊其實在做同一個決定：誰掌握終端客戶，誰持有使產品成為該產品的資產，出了問題誰來承擔風險。本指南從業務角度比較這兩種選擇，並指出法律和合同在哪些地方會改變答案。如果你已經決定更換工廠，需要把配方、模具和庫存拿回來，請見更換 OEM 工廠：配方、模具、包裝和庫存歸誰所有。本指南談的是在那之前的階段。
核心答案
沒有哪種模式永遠更好。OEM 帶來可預測的訂單量，也不必投入營銷，但客戶屬於品牌方，議價權通常在下單方手裡。自有品牌讓你掌握定價權和客戶關係，但庫存、營銷、許可證和對消費者的責任風險都要自己承擔。如果合同安排得不相互衝突，許多企業也可以兩種模式同時做。
法律規則（泰國法）。 《商標法》B.E. 2534 把權利賦予註冊了商標的人。《不安全產品所致損害責任法》B.E. 2551 對"經營者"的定義，包括製造者或委託製造者、進口商、無法確定上述人員時的銷售者，以及在產品上使用自己的名稱、商號或商標的人。結果是，作為品牌方委託工廠生產，並不會把責任完全轉移給工廠。至於需要許可證或通告書的產品，例如食品、化妝品或醫療器械，則由專門的法律規定由誰申請、由誰持有。
我們的實務看法。 選擇模式之前，先問三個問題。第一，如果主要客戶明天消失，企業還剩下什麼是屬於我們自己的？第二，用於銷售的配方、設計、名稱和許可證登記在誰的名下？第三，如果產品使消費者受到損害，誰會先被起訴，事後雙方如何分擔？如果這三個問題答不出來，就不應急於擴大任何一種模式。
1. OEM、ODM 與自有品牌有何不同
這些詞是業務用語，不是法律用語，所以在每份合同裡的含義，都需要自己寫清楚。
| 模式 | 誰設計或研發配方 | 誰持有品牌 | 法律和合同關係最密切的方面 |
|---|---|---|---|
| OEM | 下單方提供設計或配方，工廠照做 | 下單方 | 設計保密、質量保證、驗收、模具歸誰所有 |
| ODM | 工廠已有配方或設計，下單方選用後貼牌 | 下單方，但配方通常屬於工廠 | 配方使用權、對工廠的依賴、日後更換工廠 |
| 自有品牌，自己生產 | 所有人 | 所有人 | 工廠許可證、產品許可證、直接責任 |
| 既代工又有自有品牌的工廠 | 兩者都是 | 兩者都是 | 與 OEM 客戶的衝突、原合同中的限制、資料分離 |
一個重要的觀察是：對新品牌來說，ODM 看起來很容易，因為不用自己研發配方，但這份容易是有代價的，即在讓產品與別人不同的地方依賴工廠。多個賣家可能使用同一家工廠的同一個配方。
2. 業務上的取捨
下面用文字比較，不含數字，因為各個企業的數字差別很大。
| 事項 | 代工生產（OEM） | 自有品牌 |
|---|---|---|
| 收入 | 隨訂單相對可預測 | 隨市場成敗而波動 |
| 單件利潤空間 | 通常較薄，因為下單方會壓價 | 機會更大，但要承擔營銷和渠道成本 |
| 週轉資金 | 客戶下單後按約定期限付款 | 銷售前必須先投入庫存 |
| 議價權 | 只有一個大客戶時較低 | 客戶認得品牌名稱時更高 |
| 主要風險 | 客戶轉去別的工廠 | 產品賣不出去，以及對消費者的責任 |
| 積累的資產 | 生產技能 | 品牌、客戶群、銷售資料 |
如果某一個 OEM 客戶貢獻了工廠的大部分收入，請一併閱讀依賴單一大客戶的集中風險指南，因為那正是促使許多工廠想要創立品牌的同一種風險。
3. 商標：銷售所用的名稱歸誰
《商標法》B.E. 2534 確立的原則是：商標權人是註冊了該商標的人，而不是設計徽標的人、出錢印製包裝盒的人，也不是把名稱印在產品上的工廠。委託生產中常見的情形有：
- 工廠或經銷商以自己的名義申請註冊商標，理由是"方便辦理政府手續"，之後真正的品牌所有人不得不來協商轉讓。
- 品牌方長期使用某個名稱卻從未註冊，別人可能搶先在同一類別商品上申請註冊近似的商標。
- 註冊的商品類別與實際銷售的不符，因此擴充套件到新產品時得不到保護。
應在使用之前查詢相同或近似的名稱，以將真正成為品牌所有人的主體的名義申請（可以是公司而不是個人，以免品牌繫於一人），並選擇能涵蓋擴張計劃的商品類別。申請程序請見註冊商標：程序、文件與時間；至於設立公司時誰應當是品牌所有人這一架構問題，請見誰擁有品牌。
OEM 合同中應寫明：除為該品牌生產之外，工廠不享有該品牌的商標、名稱、徽標和包裝的任何權利；工廠不得為他人生產使用相同或近似商標的產品；合同終止時必須銷燬或退回多餘的包裝。
4. 配方與設計：沒有人登記的資產
產品配方、生產流程和某些型別的設計，可能不在任何智慧財產權登記簿上，所以保護主要來自合同和保密。經常出現的問題是：委託方認為配方是自己的，因為付了研發費用，但合同沒有寫；工廠認為配方是自己的，因為是它想出來的，而且沒有任何條款禁止它為他人生產。
合同中應有的條款：
- 寫明每一項配方或設計歸誰所有，區分委託方提供的、共同開發的，以及工廠原有的。
- 如果工廠擁有原有配方，委託方應獲得什麼，例如對調整後版本的獨佔權，或在合同終止後讓其他工廠繼續生產的權利。
- 禁止工廠把為該品牌開發的配方拿去為他人生產。
- 配方如何安全保存，誰可以接觸。如果配方只由工廠保管，應約定在約定情形發生時，交付副本或交由第三方保管。
- 委託方出資製作的模具、印版和美術稿歸誰所有、存放在哪裡，以及不得用於其他工作。
合同終止後圍繞配方和模具的爭議，通常比訂立合同時更難解決。如果已經發生，請參閱上文連結的更換 OEM 工廠指南中的做法。
5. 許可證和通告書：由誰持有
對於必須向監管機構登記或通告的產品，例如化妝品、食品、保健食品、醫療器械，"由誰申請、由誰持有"這一問題既影響責任，也影響更換工廠。各類產品的專門法律規定了誰有權申請以及對生產場所的條件，所以沒有一個適用於所有型別的統一答案。
較為通用的原則：
- 如果許可證或通告書在工廠名下，更換工廠時品牌方可能需要重新申請，產品在等待期間可能無法銷售。
- 如果在品牌方名下，即使實際生產者是工廠，品牌方也要就該證件的內容，例如廣告用語和標籤，直接對監管機構負責。
- 證件上載明的生產場所，不能不經通知而變更。
專門的指南有：化妝品通告書，應由誰持有和泰國FDA：食品、保健食品、醫療器械。設計架構之前應查閱泰國FDA（อย.）的最新公告，因為細節可能變化，我們事務所也辦理泰國FDA（อย.）註冊。
6. 產品責任：貼了品牌名稱，就要承擔責任
《不安全產品所致損害責任法》B.E. 2551 的要點是：經營者須對不安全產品造成的損害向受害人承擔責任，受害人不必證明經營者有過失；而經營者的定義涵蓋在產品上使用自己的名稱或商標的人。這意味著：
- 委託生產的品牌方，既因委託製造而是經營者，也因使用自己的商標而是經營者。
- 工廠作為製造者，同樣是經營者。
- 受害人可以在經營者中選擇起訴任何一方；雙方內部如何分擔，則取決於品牌方與工廠之間的合同。
因此，生產合同裡應有的內容不是寫上"工廠承擔全部責任"——這可能與法律相牴觸，當消費者起訴品牌方時也幫不上忙——而應當是：
（合同條款示例 —— 請根據事實調整）
工廠保證所交付的產品按照雙方約定的規格和標準生產。
如果委託方因產品不符合規格，或因生產缺陷而須對第三人承擔責任，
工廠應就由該缺陷造成的部分予以補償。
雙方在收到投訴或索賠時應立即相互通知，
並配合調查。工廠須按規定期限保存每一批次的樣品和生產記錄。
此外還應配合產品驗收、批號系統和留樣，以便出現問題時能夠查明缺陷出在哪個環節。如果不安全的配方是由委託方自己確定的，工廠自然不對上述條款承擔責任，因此範圍必須約定清楚。產品責任保險（如有）應諮詢保險代理人，我們不提供保險方面的意見。
7. 標籤與廣告用語
以品牌名義銷售產品的人，必須保證標籤符合消費者保護法和該產品的專門法律，廣告用語亦然，即使標籤是工廠印的。標籤須顯示哪些內容、由誰負責，請見依消費者保護法的產品標籤。OEM 合同中應規定，委託方須在印刷之前書面批准標籤樣稿，工廠不得擅自更改文字。
8. 如果你是想創立自有品牌的工廠
我們建議按以下順序：
- 審查所有既有的 OEM 合同。 檢視競業限制條款、禁止使用客戶配方或設計的條款、保密條款，以及客戶對相近產品享有優先權的條款。
- 決定新品牌與工廠放在同一個法律主體內，還是分開。 分設公司可以把資產和責任分開，但會增加會計、稅務和公司之間簽訂合同的負擔。應與會計師商量。
- 把配方、客戶資訊，以及接觸 OEM 客戶資料的權限，與新品牌分開，以免被指控使用保密資訊。
- 以將成為品牌所有人的主體的名義，註冊商標並申請產品許可證。
- 按合同約定告知大型 OEM 客戶，或者準備好應對方案，因為客戶可能會認為你成了競爭對手。
- 逐步轉換，不放棄原有收入，因為 OEM 收入往往是支撐品牌創立初期的現金流。
9. 如果你是委託工廠生產的品牌方
- 核查配方、設計、模具、美術稿和許可證登記在誰名下。
- 確保品牌方持有足夠的技術規格副本，使其他工廠可以接手生產。
- 備有經過初步評估的備用工廠。請見依賴單一工廠的備用方案指南。
- 約定最低產量，以及工廠停產或調價時的提前通知。
- 建立驗收制度，並按批次留樣。
10. 選定模式之前的清單
- 能回答收入主要來自幾位客戶，以及與大客戶的合同是否禁止或限制我們做品牌
- 商標已在真正品牌所有人的名下，在已銷售和將要擴充套件的商品類別中註冊
- 合同寫明配方、設計、模具、美術稿的所有人，以及合同終止時必須交付的內容
- 許可證或通告書登記在適合該類產品的名稱下，生產場所與載明的一致
- 合同有品牌方與工廠之間的內部補償條款，並有批號系統和留樣
- 標籤和廣告用語在印刷之前經品牌方批准
- 最低產量、提前通知期限和調價條件寫明確
- 有備用工廠或更換工廠的方案
- 如果是想創立自有品牌的工廠，已審查原有 OEM 合同，並把各個客戶的資訊分開
延伸閱讀
- 更換 OEM 工廠：配方、模具、包裝和庫存歸誰所有 —— 決定轉移之後需要取回什麼
- 誰擁有品牌 —— 在設立公司時安排品牌架構
- 註冊商標：程序、文件與時間 —— 申請註冊的程序
- 化妝品通告書，應由誰持有 —— 通告書持有人與 OEM 工廠
- 泰國FDA：食品、保健食品、醫療器械 —— 誰必須是申請人
- 依消費者保護法的產品標籤 —— 標籤與責任人
- 泰國中小企業的商業模式與法律結構 —— 其他選擇的概覽
代工生產還是自創品牌，穩妥的答案在於誰持有商標、配方和許可證，而不只是誰每件產品賺得更多。擴大模式之前，先讓這三樣東西掌握在正確的人手裡。
我們協助審查和起草生產合同、安排品牌所有人架構、註冊商標以及辦理產品註冊，服務於生產或委託生產產品的企業。如需首次諮詢，請致電 +66 92 254 2045 或傳送詳情給我們。另請參閱商標註冊和泰國FDA（อย.）註冊。
本指南由蘇婉瓦拉律師事務所發布 —— 該律師事務所位於孔敬府，成立於 1986 年。本文僅為一般性資訊，不構成針對任何特定事項的法律建議。
