假设你是一家小型工厂的老板，多年来按客户的设计代工生产。订单稳定，但客户总在压价，还有大客户未事先通知就转去了别的工厂。于是你开始考虑做自己的品牌。反过来，假设你是一直委托工厂生产的品牌方，如今配方在工厂手里，许可证登记在工厂名下，你不确定如果工厂拒绝继续接单，自己是否还有产品可卖。
两边其实在做同一个决定：谁掌握终端客户，谁持有使产品成为该产品的资产，出了问题谁来承担风险。本指南从业务角度比较这两种选择，并指出法律和合同在哪些地方会改变答案。如果你已经决定更换工厂，需要把配方、模具和库存拿回来，请见更换 OEM 工厂：配方、模具、包装和库存归谁所有。本指南谈的是在那之前的阶段。
核心答案
没有哪种模式永远更好。OEM 带来可预测的订单量，也不必投入营销，但客户属于品牌方，议价权通常在下单方手里。自有品牌让你掌握定价权和客户关系，但库存、营销、许可证和对消费者的责任风险都要自己承担。如果合同安排得不相互冲突，许多企业也可以两种模式同时做。
法律规则（泰国法）。 《商标法》B.E. 2534 把权利赋予注册了商标的人。《不安全产品所致损害责任法》B.E. 2551 对"经营者"的定义，包括制造者或委托制造者、进口商、无法确定上述人员时的销售者，以及在产品上使用自己的名称、商号或商标的人。结果是，作为品牌方委托工厂生产，并不会把责任完全转移给工厂。至于需要许可证或通告书的产品，例如食品、化妆品或医疗器械，则由专门的法律规定由谁申请、由谁持有。
我们的实务看法。 选择模式之前，先问三个问题。第一，如果主要客户明天消失，企业还剩下什么是属于我们自己的？第二，用于销售的配方、设计、名称和许可证登记在谁的名下？第三，如果产品使消费者受到损害，谁会先被起诉，事后双方如何分担？如果这三个问题答不出来，就不应急于扩大任何一种模式。
1. OEM、ODM 与自有品牌有何不同
这些词是业务用语，不是法律用语，所以在每份合同里的含义，都需要自己写清楚。
| 模式 | 谁设计或研发配方 | 谁持有品牌 | 法律和合同关系最密切的方面 |
|---|---|---|---|
| OEM | 下单方提供设计或配方，工厂照做 | 下单方 | 设计保密、质量保证、验收、模具归谁所有 |
| ODM | 工厂已有配方或设计，下单方选用后贴牌 | 下单方，但配方通常属于工厂 | 配方使用权、对工厂的依赖、日后更换工厂 |
| 自有品牌，自己生产 | 所有人 | 所有人 | 工厂许可证、产品许可证、直接责任 |
| 既代工又有自有品牌的工厂 | 两者都是 | 两者都是 | 与 OEM 客户的冲突、原合同中的限制、数据分离 |
一个重要的观察是：对新品牌来说，ODM 看起来很容易，因为不用自己研发配方，但这份容易是有代价的，即在让产品与别人不同的地方依赖工厂。多个卖家可能使用同一家工厂的同一个配方。
2. 业务上的取舍
下面用文字比较，不含数字，因为各个企业的数字差别很大。
| 事项 | 代工生产（OEM） | 自有品牌 |
|---|---|---|
| 收入 | 随订单相对可预测 | 随市场成败而波动 |
| 单件利润空间 | 通常较薄，因为下单方会压价 | 机会更大，但要承担营销和渠道成本 |
| 周转资金 | 客户下单后按约定期限付款 | 销售前必须先投入库存 |
| 议价权 | 只有一个大客户时较低 | 客户认得品牌名称时更高 |
| 主要风险 | 客户转去别的工厂 | 产品卖不出去，以及对消费者的责任 |
| 积累的资产 | 生产技能 | 品牌、客户群、销售数据 |
如果某一个 OEM 客户贡献了工厂的大部分收入，请一并阅读依赖单一大客户的集中风险指南，因为那正是促使许多工厂想要创立品牌的同一种风险。
3. 商标：销售所用的名称归谁
《商标法》B.E. 2534 确立的原则是：商标权人是注册了该商标的人，而不是设计徽标的人、出钱印制包装盒的人，也不是把名称印在产品上的工厂。委托生产中常见的情形有：
- 工厂或经销商以自己的名义申请注册商标，理由是"方便办理政府手续"，之后真正的品牌所有人不得不来协商转让。
- 品牌方长期使用某个名称却从未注册，别人可能抢先在同一类别商品上申请注册近似的商标。
- 注册的商品类别与实际销售的不符，因此扩展到新产品时得不到保护。
应在使用之前查询相同或近似的名称，以将真正成为品牌所有人的主体的名义申请（可以是公司而不是个人，以免品牌系于一人），并选择能涵盖扩张计划的商品类别。申请程序请见注册商标：程序、文件与时间；至于设立公司时谁应当是品牌所有人这一架构问题，请见谁拥有品牌。
OEM 合同中应写明：除为该品牌生产之外，工厂不享有该品牌的商标、名称、徽标和包装的任何权利；工厂不得为他人生产使用相同或近似商标的产品；合同终止时必须销毁或退回多余的包装。
4. 配方与设计：没有人登记的资产
产品配方、生产流程和某些类型的设计，可能不在任何知识产权登记簿上，所以保护主要来自合同和保密。经常出现的问题是：委托方认为配方是自己的，因为付了研发费用，但合同没有写；工厂认为配方是自己的，因为是它想出来的，而且没有任何条款禁止它为他人生产。
合同中应有的条款：
- 写明每一项配方或设计归谁所有，区分委托方提供的、共同开发的，以及工厂原有的。
- 如果工厂拥有原有配方，委托方应获得什么，例如对调整后版本的独占权，或在合同终止后让其他工厂继续生产的权利。
- 禁止工厂把为该品牌开发的配方拿去为他人生产。
- 配方如何安全保存，谁可以接触。如果配方只由工厂保管，应约定在约定情形发生时，交付副本或交由第三方保管。
- 委托方出资制作的模具、印版和美术稿归谁所有、存放在哪里，以及不得用于其他工作。
合同终止后围绕配方和模具的争议，通常比订立合同时更难解决。如果已经发生，请参阅上文链接的更换 OEM 工厂指南中的做法。
5. 许可证和通告书：由谁持有
对于必须向监管机构登记或通告的产品，例如化妆品、食品、保健食品、医疗器械，"由谁申请、由谁持有"这一问题既影响责任，也影响更换工厂。各类产品的专门法律规定了谁有权申请以及对生产场所的条件，所以没有一个适用于所有类型的统一答案。
较为通用的原则：
- 如果许可证或通告书在工厂名下，更换工厂时品牌方可能需要重新申请，产品在等待期间可能无法销售。
- 如果在品牌方名下，即使实际生产者是工厂，品牌方也要就该证件的内容，例如广告用语和标签，直接对监管机构负责。
- 证件上载明的生产场所，不能不经通知而变更。
专门的指南有：化妆品通告书，应由谁持有和泰国FDA：食品、保健食品、医疗器械。设计架构之前应查阅泰国FDA（อย.）的最新公告，因为细节可能变化，我们事务所也办理泰国FDA（อย.）注册。
6. 产品责任：贴了品牌名称，就要承担责任
《不安全产品所致损害责任法》B.E. 2551 的要点是：经营者须对不安全产品造成的损害向受害人承担责任，受害人不必证明经营者有过失；而经营者的定义涵盖在产品上使用自己的名称或商标的人。这意味着：
- 委托生产的品牌方，既因委托制造而是经营者，也因使用自己的商标而是经营者。
- 工厂作为制造者，同样是经营者。
- 受害人可以在经营者中选择起诉任何一方；双方内部如何分担，则取决于品牌方与工厂之间的合同。
因此，生产合同里应有的内容不是写上"工厂承担全部责任"——这可能与法律相抵触，当消费者起诉品牌方时也帮不上忙——而应当是：
（合同条款示例 —— 请根据事实调整）
工厂保证所交付的产品按照双方约定的规格和标准生产。
如果委托方因产品不符合规格，或因生产缺陷而须对第三人承担责任，
工厂应就由该缺陷造成的部分予以补偿。
双方在收到投诉或索赔时应立即相互通知，
并配合调查。工厂须按规定期限保存每一批次的样品和生产记录。
此外还应配合产品验收、批号系统和留样，以便出现问题时能够查明缺陷出在哪个环节。如果不安全的配方是由委托方自己确定的，工厂自然不对上述条款承担责任，因此范围必须约定清楚。产品责任保险（如有）应咨询保险代理人，我们不提供保险方面的意见。
7. 标签与广告用语
以品牌名义销售产品的人，必须保证标签符合消费者保护法和该产品的专门法律，广告用语亦然，即使标签是工厂印的。标签须显示哪些内容、由谁负责，请见依消费者保护法的产品标签。OEM 合同中应规定，委托方须在印刷之前书面批准标签样稿，工厂不得擅自更改文字。
8. 如果你是想创立自有品牌的工厂
我们建议按以下顺序：
- 审查所有既有的 OEM 合同。 查看竞业限制条款、禁止使用客户配方或设计的条款、保密条款，以及客户对相近产品享有优先权的条款。
- 决定新品牌与工厂放在同一个法律主体内，还是分开。 分设公司可以把资产和责任分开，但会增加会计、税务和公司之间签订合同的负担。应与会计师商量。
- 把配方、客户信息，以及接触 OEM 客户数据的权限，与新品牌分开，以免被指控使用保密信息。
- 以将成为品牌所有人的主体的名义，注册商标并申请产品许可证。
- 按合同约定告知大型 OEM 客户，或者准备好应对方案，因为客户可能会认为你成了竞争对手。
- 逐步转换，不放弃原有收入，因为 OEM 收入往往是支撑品牌创立初期的现金流。
9. 如果你是委托工厂生产的品牌方
- 核查配方、设计、模具、美术稿和许可证登记在谁名下。
- 确保品牌方持有足够的技术规格副本，使其他工厂可以接手生产。
- 备有经过初步评估的备用工厂。请见依赖单一工厂的备用方案指南。
- 约定最低产量，以及工厂停产或调价时的提前通知。
- 建立验收制度，并按批次留样。
10. 选定模式之前的清单
- 能回答收入主要来自几位客户，以及与大客户的合同是否禁止或限制我们做品牌
- 商标已在真正品牌所有人的名下，在已销售和将要扩展的商品类别中注册
- 合同写明配方、设计、模具、美术稿的所有人，以及合同终止时必须交付的内容
- 许可证或通告书登记在适合该类产品的名称下，生产场所与载明的一致
- 合同有品牌方与工厂之间的内部补偿条款，并有批号系统和留样
- 标签和广告用语在印刷之前经品牌方批准
- 最低产量、提前通知期限和调价条件写明确
- 有备用工厂或更换工厂的方案
- 如果是想创立自有品牌的工厂，已审查原有 OEM 合同，并把各个客户的信息分开
延伸阅读
- 更换 OEM 工厂：配方、模具、包装和库存归谁所有 —— 决定转移之后需要取回什么
- 谁拥有品牌 —— 在设立公司时安排品牌架构
- 注册商标：程序、文件与时间 —— 申请注册的程序
- 化妆品通告书，应由谁持有 —— 通告书持有人与 OEM 工厂
- 泰国FDA：食品、保健食品、医疗器械 —— 谁必须是申请人
- 依消费者保护法的产品标签 —— 标签与责任人
- 泰国中小企业的商业模式与法律结构 —— 其他选择的概览
代工生产还是自创品牌，稳妥的答案在于谁持有商标、配方和许可证，而不只是谁每件产品赚得更多。扩大模式之前，先让这三样东西掌握在正确的人手里。
我们协助审查和起草生产合同、安排品牌所有人架构、注册商标以及办理产品注册，服务于生产或委托生产产品的企业。如需首次咨询，请致电 +66 92 254 2045 或发送详情给我们。另请参阅商标注册和泰国FDA（อย.）注册。
本指南由苏婉瓦拉律师事务所发布 —— 该律师事务所位于孔敬府，成立于 1986 年。本文仅为一般性信息，不构成针对任何特定事项的法律建议。
